經辦勞動爭議案件，一個繞不開的話題就是法定退休年齡，中國人的勤勞在任何時候都能體現出來，體現在勞動爭議糾紛方面，就是達到或超過法定退休年齡的人員繼續辛苦打工，而企業好像也樂意招用達到或超過法定退休年齡的人員，除了成本的因素外，還有一些是無奈，一些企業的崗位已經很難找到年輕一些的人來做。不論用人單位出於何種考慮招用達到或超過法定退休年齡的人員，但達到或超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的關係問題一直存在分歧，一旦雙方之間出現糾紛，不同地區會出現哪些不同的處理方式呢？今天就此做一個梳理歸納。
為了方便起見，我們把達到法定退休年齡的人員分為兩種類型，一種是繳納社會保險費的人員，一種是沒有繳納社會保險費的人員。對於第一種類型的人員，一般情況下不會出現大的爭議，不是今天我們的討論話題，今天重點說沒有繳納社會保險費的人員，而這種情形又可以細分為兩種情形：第一，勞動者在沒有達到退休年齡前就到用人單位，達到退休年齡後一直在用人單位工作。第二種情形是到用人單位時已經達到或超過法定退休年齡。
我們先來說第一種情形，即勞動者在沒有達到退休年齡前就到用人單位，達到法定退休年齡後一直在用人單位工作的情形。在說這種情形時，有兩條規定是必須要說的，那就是勞動合同法第四十四條第二項和勞動合同法實施條例第二十一條。我們先來看看勞動合同法第四十四條第（二）項：“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”勞動合同終止，也就是說，當勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的時候，勞動者與用人單位之間的勞動合同即告終止，之後雙方之間不論是否繼續建立關係，但勞動合同關係已經終止。但對於沒有繳納社會保險費的人員，壓根兒就不存在享受基本養老保險待遇這一說，那麼，是不是雙方之間的勞動合同就不能終止了？針對這種情況，勞動合同法實施條例第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”，按照勞動合同法實施條例的規定來講，只要勞動者達到法定退休年齡，不論是否開始依法享受基本養老保險待遇，勞動者與用人單位之間的勞動合同也能終止。這樣的話，法律和條例之間是不是存在矛盾？實踐中，勞動合同法實施條例的規定確實在司法實踐中造成了混亂，但本人認為這是有些人對法條的理解出現偏差所造成的，大家可以想一想，勞動合同法實施條例是作為配套規定出臺的，勞動合同法實施條例的第一條“為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》，制定本條例。”，因此，國家在制定條例時，不會不知道勞動合同法的規定，為什麼還要出現看似矛盾的規定呢？之所以做出這樣的規定，是因為在勞動合同法實施前後的相當長的一段時間裡，由於執法不嚴等各方面的原因，有相當一部分用人單位沒有按照規定為勞動者繳納社會保險費，這樣就會導致勞動者在達到法定退休年齡時無法享受基本養老保險待遇，那麼，按照勞動合同法的規定就不能終止勞動合同，會出現比較尷尬的情形。為此，勞動合同法實施條例對勞動合同法作出補充規定，達到法定退休年齡的，即使沒有依法享受基本養老保險待遇，勞動合同依然可以終止，也就是說，勞動者達到法定退休年齡後，依法開始享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止；沒有（不能）享受養老保險待遇的，勞動合同也可終止，但如果勞動者和用人單位均沒有終止的意思表示，雙方繼續履行原勞動合同的，法律並不禁止，此時，雙方之間仍舊是勞動關係。但有些地區卻偏偏採取”一刀切”的方式，即達到法定退休年齡，不管勞動者與用人單位之間的實際情況，一律按勞務關係處理，這不僅不符合立法的本意，而且也是非常可笑的，昨天還是勞動關係，今天過了生日，勞動關係就變成勞務關係了，完全不顧當事人的實際意思表示及勞動合同履行情況，這是不可取的。
現在，我們來說第二種情形，即用人單位初次招用達到或超過法定退休年齡的人員雙方關係的認定。在說這種情形前，不妨先來看看《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》（2010年7月）第七條，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院起訴的，人民法院應當按勞務關係處理。”，該解釋是在勞動合同法和勞動合同法實施條例公佈以後出臺的，在這裡，最高院的解釋，是將勞動合同法的規定換了個說法，又重新明確了一遍，只是人員範圍有所擴大，把領取退休金的人員納入了進來，便於實踐中的操作，但並沒有超出勞動合同法的立法本意，沒有將是否達到或超過法定退休年齡作為勞動關係還是勞務關係的依據，但最高院也沒有明確沒有享受基本養老保險待遇的，按照勞動關係處理。那麼，司法實踐中用人單位招用達到或超過法定退休年齡的人員，雙方的關係是按勞動關係還是勞務關係處理？
針對上述問題，司法實踐中也存在不同的處理意見，但總起來說，按照勞務關係處理的佔多數。比如，《北京市高級人民法院關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》（2014年5月7日）第12條：依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關係按勞務關係處理。也就是說，只要達到法定退休年齡，勞動者與用人單位之間就不在存在勞動關係，非常乾脆利索，不拖泥帶水。又比如，《安徽省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》（2015年1月20日）第1條：已過法定退休年齡的勞動者，初次到用人單位提供勞動的，其與用人單位之間的用工關係按勞務關係處理。言外之意是不是雖然達到或超過法定退休年齡，但初次到用人單位提供勞動時，沒有超過法定退休年齡的，是否就可以按照勞動關係處理？再比如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（2012年6月）第11條，用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關係按勞務關係處理。這個意見與安徽的有點類似。當然，還有其他地區一些類似的規定，在這裡就不一一列明瞭。前面說過，以上意見只是佔多數，並沒有達到完全一致的程度。那麼，對於這個問題，其他不同的意見又是怎樣的呢？比如，《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（2017年7月）有這樣的表述“用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關係特徵的，應按勞動關係特殊情形處理。”。又比如，最高人民法院民一庭關於達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關係終止的確定標準問題的答覆([2015]民一他字第6號)，山東省高級人民法院：你院關於達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關係終止的確定標準問題的請示收悉。經研究，答覆如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對於達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關係的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準（2015年9月30日）。
通過以上梳理，我們可以看出，對於達到或超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的關係，雖然大多數的地區是按照勞務關係處理，這樣的處理，更多的是無奈，我們可以把上面這些地區的意見的文字表述看一下，一個“按”字就很能說明問題，它體現出了中國文字的博大精深，這種情形實質上是勞動關係，只是目前社會情形下不好處理，所以“按”勞務關係處理。因為除了法定退休年齡這個東西以外，這些人員與用人單位的其他人員（未達到法定退休年齡）沒有任何區別，但卻按勞務關係處理，這主要還是考慮到如果按勞動關係處理，那麼，對於勞動關係適用的一些法律、法規、部門規章甚至是一些政策，在這些人員身上都無法適用或不能適用，如最低工資、工時制度、休息休假、社會保險、經濟補償等，這樣就會造成尷尬的局面：一方面認可勞動關係，另一方面有關勞動關係的一些規定又不能適用，所以乾脆就…。還有的人認為，如果認定勞動關係反而更加不利於對這部分人員的權益保護，其中邏輯和理論也非我等能夠達到的境界。
對於達到或超過法定退休年齡的人員與用人單位的關係，不論是認定勞動關係，還是按勞務關係處理，在如今大量農民工特別是還有很多失地人員進入勞動力市場的情形下，國家社會保障體系還不夠發達的今天，勞動者達到或超過法定退休年齡不能享受基本養老保險待遇，繼續打工的情形將在很長一段時間內存在，將這些務工人員排除在勞動法保護範圍之外，顯然是不符合當前社會實際情況的，不利於保護這部分人員的合法權益，也不利於社會的穩定和諧。這些人員一般都從事著底層的勞動，拿著較低的勞動報酬，有些還是家中的主要收入來源，在用人單位工作多年，最後卻不能按照勞動法的有關規定維護自己的合法權益，這對他們將是不公平的。在國家層面的規定沒有出臺前，應當本著從保護勞動者角度出發，妥善處理雙方之間的糾紛，而不是“一刀切”的按勞務關係處理。當然，國家層面應儘早針對這種情形出臺相關規定，不僅讓他們感受到法律的公平、正義，也感受到社會的溫暖及國家的關懷。
閱讀更多 淄博於春林 的文章
