編者按：本文原載《比較法研究》2018年第5期。為閱讀便利，編輯時刪去了註釋。
作者：縱博 安徽財經大學法學院副教授，法學博士。
【內容摘要】
大規模監控是針對不特定對象的高科技監控手段，在偵查中有多種功能。由於部分大規模監控在偵查中運用時會侵害公民基本權利，所以屬於應由法律規制的強制偵查措施。大規模監控的運用使偵查由被動性、調查性、回溯性、對象特定性偵查向主動性、預防性、即時性、對象非特定性偵查過渡，給傳統的偵查及其法律規制理論帶來了一些難題和挑戰。為實現公民權利保護的實效性，應將侵害公民基本權利的各種大規模監控措施納入《刑事訴訟法》的規制範圍。為此，必須對現有的偵查理論和規範進行修正，改革立案制度，擴大技術偵查的對象範圍；應根據大規模監控的用途及監控內容的不同進行寬嚴有別的規制；對於偵查中大規模監控運用的規制，應從程序規範及證據規則兩方面進行，前者包括適用範圍、適用條件、適用主體、批准程序、實施程序等方面，後者包括非法運用大規模監控獲取證據的排除規則，以及根據大規模監控的科技特徵而設置的不可靠證據排除規則。
【關鍵詞】
大規模監控；強制偵查措施；法律規制；
大規模監控是隨著計算機技術、電子技術、大數據技術的發展而出現的針對不特定社會公眾的高科技監控手段，如公共場所視頻監控、網絡信息監控、通訊基本信息監控、手機軟件用戶信息監控等，這些監控技術既可能由作為公權力主體的國家機關掌控使用，也可能由企業、個人等非公權力主體掌控使用。大規模監控的特點是規模龐大、被監控對象不特定、基本上是秘密運作。2013年以後曝光的美國國家安全局主導運行的“稜鏡計劃”(Prism)、“上行計劃”(Upstream)、“無界線人計劃”(BoundlessInformant)等監控項目，就是國家機關運用大規模監控的典型代表。這一系列監控計劃的曝光，在西方國家掀起了巨大風暴，使人們對政府的大規模監控感到不寒而慄，正如英國作家喬治·奧維爾在其小說《一九八四》中所描繪的那樣，人們的一舉一動均被“老大哥”通過各種高科技設備監控，個人毫無隱私和秘密可言。
大規模監控除了可以像在美國“稜鏡計劃”中那樣被用來防範恐怖主義犯罪和其他犯罪、保障國家安全之外，還可以用作行政管理、商業用途。在刑事司法領域當然也有其運用空間，即在刑事偵查中被用來發現犯罪、查獲犯罪嫌疑人、收集證據或信息等。在我國的刑事偵查實踐中，對各類大規模監控的運用已經非常普遍，如通過公共場所視頻監控發現案件線索、查獲嫌疑人蹤跡、收集視聽資料證據；通過網絡巡邏監控而發現網絡色情或詐騙犯罪線索並展開偵查；等等。在能夠運用於偵查的大規模監控中，有一些不可避免地會侵害公民的基本權利，因此應對其進行必要的法律規制。大規模監控在偵查中的運用，使偵查由被動性、回溯性、特定性偵查向主動性、即時性、彌散性偵查過渡，給傳統的強制偵查及其法律規制理論和實踐帶來了巨大的挑戰。法律的發展普遍落後於科技，即便在科技與法律均較為發達的西方國家，雖然有部分學者關注到大規模監控對公民權利的侵害性，但對於大規模監控的法律規制也遠未完成。在我國，偵查機關對大規模監控的運用基本上由內部管理、規範，透明度較低。我國由於強制偵查及其法律規制的理論及規範均存在缺陷，對於大規模監控在偵查中的運用缺乏必要的法律規制，並且學術界對此也缺乏研究，因此，本文意在考察偵查實踐中幾種主要的大規模監控運用，對其給我國偵查措施的法律規制所帶來的問題進行分析，以求引起學術界和實務界對這一問題的關注，為日後將大規模監控的運用納入法律規範提供理論借鑑，在維護偵查利益的同時也為公民權利提供保障。
一、大規模監控在刑事偵查中的功能
一般而言，在偵查過程中大規模監控有以下幾種功能：
(一)預防、發現、同步監控、制止犯罪
大規模監控的存在本身是對潛在犯罪者的震懾，發揮著犯罪預防的功能，這也是政府建設這類監控項目的主要目的之一，尤其是街道上遍佈的治安監控攝像頭，其主要目的就在於預防犯罪。一旦通過監控發現了犯罪，就立刻開始對犯罪過程進行監控、記錄，甚至可以在發現犯罪行為後立刻採取措施將其制止，因此大規模監控在偵查中的這種運用方式兼具犯罪預防和犯罪偵查功能。然而，根據我國的刑事訴訟理論及規範，這種運用是否屬於“偵查中”的運用，是頗有疑問的，因為我國以立案作為啟動刑事偵查的程序開端，而偵查機關在運用大規模監控進行監控時，通常並未立案。在犯罪發生之前，監控技術發揮著犯罪預防功能，但犯罪發生的同時就立刻轉化為犯罪偵查功能，對犯罪進行監控和記錄，使犯罪預防與犯罪偵查之間近乎無界限，那麼這種監控技術的使用是否屬於“偵查中”的使用，如何對其進行法律規制就構成了後文將要討論的一個問題。
(二)搜尋犯罪嫌疑人、被害人、證人等特定主體
在犯罪發生後，嫌疑人可能立即就逃離現場，被害人、證人等也可能離開現場而不知所蹤。為查獲犯罪嫌疑人蹤跡，或尋找被害人或證人，可以使用公共場所視頻監控、手機基站定位監控等手段，從不特定人群中搜索特定對象，以便將嫌疑人抓獲歸案，或繼續進行下一步的偵查取證。這種運用方式雖然是為了查找特定對象，但是其方式是從不特定對象中進行搜尋，所以這種運用並不是針對特定對象的監控，仍屬於針對不特定對象的監控。
(三)收集訴訟證據
這是目前大規模監控運用於偵查的主要方式，即在案件發生後直接將相關的監控內容收集作為證據，相對於前兩種功能而言，這是事後對大規模監控的結果的運用。這種運用方式的特別之處在於，除了偵查機關自行實施的監控之外，還可能是偵查機關之外的其他公權力機關或非公權力機關基於行政管理、商業用途而實施的，在監控實施的時候可能並未啟動偵查程序，監控結束之後才啟動偵查並將監控材料收集作為證據，因此，監控行為並非偵查行為，但監控材料卻是偵查取證的對象，並被轉化為刑事證據，所以刑事訴訟法對於這種運用方式的規制應主要體現在監控材料的證據能力問題上，即根據前期監控行為是否侵害公民基本權利、是否符合刑事訴訟取證合法性的要求而判斷監控材料是否因違反強制措施法定主義而不具有證據能力。但對監控材料證據能力的判斷要根據前期監控實施者是偵查機關等公權力主體還是企業、個人等非公權力主體而有所區別。因為刑事訴訟法主要規制的是公權力機關的權力行使，所以為了保障司法公正和公民基本權利，防止偵查機關借其他公權力機關之手而濫用大規模監控，應將偵查機關與其他公權力機關作為一體對待，由刑事訴訟法對其監控行為及監控結果的證據能力進行規制，雖然實施主體、批准主體、具體程序有所不同，但應當要求具備基本相同的條件才可實施監控行為，正如美國聯邦法院在保護公民憲法第四修正案權利問題上將行政搜查與刑事搜查一體對待一樣；而對於非公權力主體實施監控行為來說，除非是偵查機關對其進行事前的指使、委託，使個人成為國家公權力機關“手足之延伸”，否則原則上無需以刑事訴訟法對其監控行為和結果進行規制。而偵查機關從非公權力主體處調取監控材料作為證據也只是一般調查取證行為，僅受刑事訴訟法中一般調查取證規範調整。
(四)對特定對象進行通訊、行蹤、場所、行為等監控
偵查中大規模監控的運用與2012年《刑事訴訟法》所規定的技術偵查措施並不相同，因為我國技術偵查措施的基本要件之一就是在實施時必須針對特定的、明確的對象，而大規模監控在運用時，通常並非針對特定的、明確的對象。但偵查人員在運用大規模監控時，卻可以隨時針對特定對象進行監控，如利用公共場所視頻監控對某人行蹤和行為進行監控，利用網絡信息監控而監控某人的往來郵件、網頁搜索行為。若根據目前的技術偵查理論及規範，這種情形可按技術偵查措施予以規範。但從反面來看，除了這種情形之外，上述其他三種功能因為並未針對特定對象，無法按技術偵查措施進行規範，反映出我國技術偵查規範有所欠缺，給大規模監控在偵查中運用的法律規制帶來另一個問題。
二、大規模監控運用於偵查時的性質判斷
(一)強制偵查措施的判斷標準
根據日本學者的觀點，偵查措施分為強制偵查措施與任意偵查措施，二者的界分標準為是否侵犯公民的重要利益，所謂強制偵查措施即侵犯重要利益的措施，而任意偵查措施則是不侵犯重要利益的措施。強制偵查措施應受法律的嚴格規制，也即遵循強制偵查措施法定主義；而任意偵查措施雖然也應遵循必要性、緊急性、適當性原則，但無需由法律進行嚴格規制。雖然在其他國家的刑事訴訟理論中可能沒有明確提出強制偵查與任意偵查的概念，但在對偵查措施進行法律規制方面，基本上都是遵循二者區別對待的原理，只不過對某種措施屬於強制偵查措施抑或任意偵查措施的具體判斷標準可能不同。據此，判斷偵查中大規模監控的運用是否需要法律規制，就應先判斷這種運用是否屬於強制偵查措施，也即是否會侵犯公民重要利益。而且需要注意的是，這裡“是否侵犯公民重要權利”是指偵查措施是否侵害了任意公民的重要權利，而不限於犯罪嫌疑人、被告人的重要權利，由於犯罪嫌疑人、被告人之外任何第三人對偵查機關的強制性措施具有更小的容忍義務，所以刑事訴訟法對不特定第三人的權利應給予更嚴格的保護，對其重要權利的侵害當然更應屬於強制偵查措施。
在我國的立法和傳統的理論中，並無強制偵查措施的概念，而只有強制措施的概念，即僅包括拘傳、拘留、逮捕、取保候審、監視居住五種針對人身的強制措施。對此，已有學者明確指出，這是對強制措施概念的不當限縮，因為強制措施應包括人身保全措施、證據保全措施、暫時性處分，也就是說，只要偵查措施會對公民的人身權、財產權等基本權利有所侵犯，就應屬於強制措施。學術界目前基本上達成共識的是，對於強制偵查措施應進行廣義界定，不限於人身強制措施，也包括其他對公民基本權利造成侵害的偵查措施。
之所以將判斷是否構成強制偵查措施的標準限於是否侵犯公民的基本權利，是因為如果將侵害公民所有權利的偵查措施均作為強制偵查措施予以法律規範，會造成立法和司法的成本過大，也會影響偵查的實效性。如德國就將強制偵查措施界定為對公民的人格自由權、生理權利、財產權、住宅權、郵電通訊秘密權、職業自由權、信息自主權這幾類權利造成侵害的偵查措施；而日本對於強制偵查措施的界定中，判例也顯示出採取侵犯重要利益說的傾向。對於我國來說，基於現實考慮，同樣也只能以是否侵害公民基本權利作為強制偵查措施判斷的標準。需要指出的是，此處的基本權利不等於憲法權利，雖然學者提出刑事訴訟中權利保護的憲法化問題有其積極意義，但憲法作為基本法，畢竟不可能將公民所有重要權利納入其中，如隱私權在我國就是作為一項民事基本權利而存在，憲法除了規定通信秘密權之外，並未將其他隱私納入規範。而且隨著科技的發展，憲法也無力對新類型的公民權利作出及時規範，我國也欠缺成熟的憲法解釋機制，而規制強制偵查措施卻具有一定的緊迫性，所以不能將基本權利等同於憲法權利，否則反而不利於規制強制偵查措施。憲法權利一般來說當然屬於基本權利，但基本權利不限於憲法權利。
雖然我國的刑事訴訟立法中沒有明確採用強制偵查措施與任意偵查措施的區分，但從相關立法、司法解釋條文及立法理由說明等資料來看，同樣也是存在二者的界分的。如在我國《刑事訴訟法》所規定的偵查措施中，搜查、扣押、技術偵查以及人身強制等措施，由於對公民基本權利造成侵害，所以均屬於強制偵查措施，其實施以法律授權和審批為前提；而詢問證人、鑑定則不屬於強制措施，其實施不以法律授權和審批為前提，與此類似的如偵查中的摸排、走訪等方法，也無需法律予以規制而可以由偵查機關自由實施。立法說明中可以更清晰地看出這一點，如對於2012年《刑事訴訟法》增設的技術偵查措施，全國人大法工委刑法室作了如下說明：“考慮到技術偵查措施在執行過程中可能涉及公民個人隱私和公共利益，必須在法律中加以必要的限制。因此，本條對採取技術偵查措施的案件範圍、程序及執行主體作了規定。”可見，之所以將技術偵查措施納入《刑事訴訟法》規範，就是因為立法者認為技術偵查措施因可能侵害公民的個人隱私和公共利益而屬於強制偵查措施。而之所以未將大規模監控納入《刑事訴訟法》規範，筆者揣測原因可能如下：其一，因為立法要遵循循序漸進原則，先將亟待解決的針對特定對象的技術偵查納入規範；其二，因為這一問題比較複雜，所以就暫時未予規範；其三，更有可能是因為立法者尚未認識到部分大規模監控的侵權性。因此，對於大規模監控在偵查中運用是否需要法律規制，仍需先從學理上對其運用時是否屬於強制偵查措施進行判斷。
(二)域外的相關判例及理論
對於這一問題，我們可以考察一下域外的相關理論和實踐。在對偵查中大規模監控運用的法律規制問題研究較多的英美法國家，對於上述問題的分析也基本遵循強制偵查與任意偵查界分的主線。以美國為例，對於大規模監控的運用研究最多的是上述第四種功能，也即通過大規模監控對特定人進行監控是否應予法律規制。對這一問題的研究是置於憲法第四修正案之下進行分析的，即通過論證大規模監控在偵查中是否構成第四修正案的“搜查”，進而判斷其是否需要“合理的根據”、是否應遵循令狀主義。自1967年的卡茲案(Katz v. UnitedStates)之後，是否構成“搜查”的判斷標準轉變為“是否侵犯公民的合理隱私期待”，但這一標準有諸多例外情形，如開放場所例外(open field)就是其中之一，即人們對於公共領域的活動不享有合法的隱私期待。按照這一例外，運用視頻監控等手段監控個人在公共場所的活動，就不會侵犯個人的合理隱私期待，因而不構成搜查。但這一理論目前已經遭到學術界的挑戰，並被聯邦最高法院進行一定的修正。如學者提出，雖然個人在公共場所的隱私會有所減少，但絕不意味著所有隱私都蕩然無存，特別是人們對於政府不會運用高度侵犯性的監控科技對其在公共場所的私密性行為進行監控有合理的期待，如其在公共場所讀的信件、書籍，或者與他人的交談。因此政府有義務保護公民在特定環境下的隱私權，只有在有合理理由的情況下才能使用公共場所視頻監控等措施對公共場所中的特定人進行監控。在2012年的瓊斯案(United States v.Jones)中，聯邦最高法院的五位大法官認為，過於密集和長久的公共場所監控，依然應受憲法第四修正案的規制，阿利托(Alito)大法官針對該案案情指出，如果只是對個人在公共場所的活動進行短暫的監控，不會構成搜查；但如果進行長期的監控就會侵害個人的合理隱私期待，並構成搜查。聯邦最高法院在此案中吸納了哥倫比亞上訴法院所持的理論，即長期的監控使國家能夠將個人在公共場所的活動片段拼湊成窺看其生活全貌的“馬賽克”(mosaic)圖畫或“智力拼圖”(jigsawpuzzle)。可見，美國聯邦最高法院已經改變了以往個人在公共場所無合理隱私期待的觀點，這意味著偵查機關如果運用大規模監控對特定個人進行監控可能就會構成強制偵查措施，應由憲法第四修正案進行規制。
雖然英美法系對大規模監控在偵查中運用的研究主要集中在第四種功能上，但對於其他三種功能——針對不特定對象的監控——也有所涉及。例如，對於公共場所視頻監控來說，曾有學者主張在偵查中使用時，如果不針對特定對象，就不構成搜查，因為這種情形與瓊斯案中針對特定對象的GPS追蹤並不相同。但其他學者反駁認為，雖然運用這種監控並未針對特定對象，但這種觀點忽略了兩點：其一，只要承認偵查中運用大規模監控對個人進行監控可能構成搜索，那麼針對不特定多數人的監控當然也會構成搜索，比如把GPS追蹤器像瓊斯案那樣安裝在眾多的車輛之上以追蹤其在公共道路上的行蹤；其二，對不特定人的監控往往是為了確定哪個人有犯罪嫌疑，是對特定對象進行監控的前奏。所以，對不特定對象進行的監控也會構成第四修正案的搜查。實際上，美國已有相關的案例對此問題作出裁判，如早在1983年的諾茨案(United States v.Knotts)中，法官就認為針對不特定對象的24小時拉網式監控是可能構成搜查的。按照這種觀點，如果針對特定對象的公共場所視頻監控會構成搜查，那麼針對不特定對象的公共場所視頻監控當然也會構成搜查。但該學者同時認為，這種針對不特定對象的監控在法律規制上可以寬鬆一些，如在令狀要求、合理根據方面，可以適當放寬要求。在斯諾登事件之後，美國於2015年6月通過了《美國自由法案》(USA Freedom Act)，取消了政府進行的針對國內的大規模電話數據監控，而轉由電信公司進行數據存留，此舉顯然是為了應對國內民眾對政府大規模監控的反對之聲。
從以上美國對於大規模監控運用於偵查的相關理論和實踐來看，他們是採取公民權利侵害為中心的分析方法，即探討運用大規模監控時是否因場所、持續時間、手段的不同而對公民權利構成侵害來判斷是否屬於強制偵查措施，而且其實踐案例表明，法官的判斷隨著監控技術的進步和公民權利保障程度的提高而變化，在立法方面，對大規模監控運用於偵查的法律規制也日益嚴格。
(三)大規模監控在我國偵查中的性質判斷
在上述大規模監控在偵查中的幾種功能中，美國的相關理論和實踐主要集中於第四種，即用大規模監控對特定對象進行監控，但如果按照我國《刑事訴訟法》及司法解釋對技術偵查的現有規範，這倒不是主要問題，因為我國並未採取美國那樣的以公民權利侵害為中心的分析方法，我國技術偵查的要件是“對象的特定性+秘密性+技術性”，只要符合這幾個要件，就認為可能會侵害公民隱私權等權利，所以應由法律規制；但究竟是否侵害了公民權利，則不作具體分析。所以如果偵查人員運用大規模監控對個人在公共場所的活動進行監控，如追蹤某人行蹤，或通過放大功能監控其正在讀取的手機信息、紙質文件等，就會構成行蹤監控等技術偵查措施，應受《刑事訴訟法》中技術偵查規定的規制。所以，在美國成為主要問題的，在我國倒不是主要問題，對於這種技術偵查型的大規模監控，關鍵在於要研究轉化為技術偵查措施的標準，也即如何判斷其從無特定對象的監控轉化為針對特定對象的監控。
而前三種功能並非針對特定對象進行監控，只是利用針對不特定對象的監控以發現犯罪，或查找特定人、收集證據，為何仍需要進行法律規制呢？對於這個問題，美國學者的思路是直接將對個人權利的分析擴展至不特定公眾的“由小見大”方法，只要對特定對象的監控因侵害公民權利而屬於強制偵查措施(相當於構成我國的技術偵查措施)，那麼對不特定公眾的監控同樣屬於應予規制的強制偵查措施。但由於我國現行的技術偵查構成要件為“對象的特定性+秘密性+技術性”，就無法採取類似於美國的“由小見大”的分析方式，因為這三種功能都不針對特定對象，不符合技術偵查的構成要件。所以對於其他三種功能，要首先從這幾種功能在我國應屬於強制偵查措施還是任意偵查措施進行分析，而起點在於分析偵查中運用大規模監控是否會侵害公民的基本權利。
從目前常見的幾類大規模監控在偵查中針對不特定對象的運用來看，其主要會涉及以下幾類公民基本權利：
(1)隱私權。隱私權是一項具體人格權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、蒐集、利用和公開的一種人格權。信息時代個人隱私更容易被公權力侵害，所以隱私權的保護也隨著科技發展而不斷強化。如美國是通過不斷擴充隱私權的涵蓋範圍而將個人的各類信息納入公法保護，而德國則發展出涵義更寬泛的“信息自決權”，將保護範圍拓展至“所有能夠直接或是間接識別自然人的信息資料”，但“信息自決權”的概念仍存在一些爭議，而且從公法保護角度來看，其核心仍是傳統的公民隱私和私密領域。在我國，雖然隱私權主要由《侵權責任法》等民事法律進行保護，但隱私權同樣也有其憲法基礎，即憲法保護公民人格尊嚴的具體化。在我國以往的刑事訴訟立法、實踐和理論中，對於隱私權關注不足，但隨著社會的發展，對個人隱私加以法律保護的呼聲越來越高，尤其體現在技術偵查(秘密偵查)的法治化問題上，是公法領域對公民隱私權保護的重要方面，因此2012年《刑事訴訟法》以技術偵查措施可能涉及公民隱私權為由而將其納入法律規範，順應了這一趨勢。在運用於偵查的大規模監控中，最可能損害的就是不特定公眾的隱私權，而且這種侵害是直接的、現實的。如前述美國國家安全部進行的“稜鏡計劃”，對不特定用戶的電子郵件、即時消息、視頻、照片、存儲數據、語音聊天等進行深度監控；而“無界線人”計劃僅在2013年3月，就獲取全世界範圍內的網絡監控情報971億條，電話監聽記錄多達1248億條。我國公安機關目前也配備了相當強的網絡監控警力，能夠實現對網絡聊天、網頁內容甚至電子郵件等網絡信息的有效監控，在此過程中當然也不可避免地會涉及公民隱私，從而構成強制偵查措施。
(2)通信自由權。我國《憲法》第40條規定了公民的通信自由與通信秘密，但從性質上看二者並不相同，通信自由權是一種自由權，是指公民通過通訊工具來表達其意願的自由；而通信秘密是一種隱私權，是指公民通過書信、電話、電報、傳真、郵件、電子郵件等通訊方式表達其意願，不得被任何人非法扣押、隱匿、拆閱、錄音、竊聽或採取其他方式獲取其內容，所以通信秘密可以被涵蓋在隱私權之內。通信自由權是公民自由權的一部分，因此也屬於公民基本權利。大規模監控對通信自由權會產生直接影響和間接影響。直接的影響包括：偵查機關通過大規模監控對包含特定關鍵詞或內容的通信進行過濾、攔截，不可避免地會直接侵害公民的通信自由權；間接的影響包括：人們如果知道偵查機關隨時對通訊進行監控，無法保障其通信秘密，可能就不敢再採取現代科技所帶來的簡便的、低成本的通訊方式，相當於變相剝奪了公民通過各種通訊工具進行交流的權利，尤其是特定職業的從業者，如律師、記者、獨立調查人員等。美國的非政府組織“人權觀察”曾專門針對政府大規模監控對記者、律師職業的影響發佈一個報告，其中就專門指出了這一點。但對於強制偵查措施的判斷來說，只能根據某種監控技術是否直接侵害公民的通信自由權來進行判斷，而不能根據間接的影響來判斷，因為間接的影響是或然的、不確定的，如果以間接影響作為判斷標準，可能會產生無限推演，無論偵查機關運用何種大規模監控，都會得出侵犯公民通信自由權的結論，進而導致偵查舉步維艱。因此，正如不能因為公民懼怕在路上被警察盤查、詢問就不敢外出而將警察的盤查、詢問一概視為強制偵查措施一樣，也不能因為公民害怕偵查人員的大規模監控會侵犯其通信秘密而不敢使用某種通信方式，就認定該種大規模監控的運用構成強制偵查措施。
(3)表達自由權。所謂表達自由權，即公民享有的受法律規定、認可和保障的使用各種媒介手段與方式公開發表、傳遞自己的意見、主張、觀點、情感等內容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權利。其主要包括：言論自由、新聞出版自由、藝術表現自由和集會自由。可見，表達自由是比言論自由更寬泛的概念，包括但不限於以言論的方式進行表達，還包括通過集會等方式進行的表達。從屬性上看，表達自由也是憲法自由權利的重要內容，所以同樣屬於公民基本權利。偵查中運用大規模監控對錶達自由也有直接和間接的影響。直接的影響包括：偵查機關通過大規模監控對特定信息的過濾、攔截，會直接侵犯人們的表達自由權；間接的影響包括：若人們知道偵查機關可以毫無限制地運用大規模監控，並且可以將監控材料作為對公民不利的刑事證據使用，或者不正當地使用這些監控材料，就會抑制人們通過各種途徑表達自己意見、訴求、建議的動機。英美法國家有學者對此曾尖銳地指出，如果政府的大規模監控措施毫無法律規制，會導致人們噤若寒蟬，進而阻礙人們行使各項民主權利。在澳大利亞的維多利亞州，法律改革委員會為公共場所監控而發佈的法律改革諮詢文件中，也專門指出公共場所的監控會嚇阻對政府持異議者，使他們不敢自由表達其正當觀點，從而相當於變相剝奪其民主權利。但同理，對於刑事訴訟中的強制偵查措施判斷來說，也只能以大規模監控是否直接侵害公民的表達自由權作為判斷標準。
(4)財產權。財產權是公民的憲法權利，也是公民保持其人格獨立性、得以立足於社會的一項基本權利。在一些情形下，大規模監控會對公民財產權造成侵害，如進行網絡過濾及監控時，可能將合法且具有經濟價值的電子文件、電子郵件、即時通訊消息錯誤判斷為非法消息而屏蔽、清除，使當事人遭受經濟損失。偵查中運用大規模監控對財產權的侵害，包括對公民已有財產造成的損害，以及對必然獲得的財產造成的損害，只要大規模監控的運用會造成這兩種損害，就會構成強制偵查措施。
綜上，當偵查機關運用大規模監控對上述公民基本權利造成侵害而構成強制偵查措施時，應進行必要的法律規制。不同的大規模監控在偵查中運用時，是否會對公民基本權利造成侵害，要根據各種大規模監控的特徵、運用方式以及可能涉及的公民權利類型進行具體分析。如果某種大規模監控的運用不會侵害公民基本權利，則屬於任意偵查措施，其運用過程需遵循必要性、緊急性、適當性原則，但無需遵循偵查措施法定主義。而非公權力機關實施大規模監控措施，除非是基於偵查機關的指使或委託，否則不構成強制偵查措施。另外，在大規模監控運用於偵查的前三種方式中，第一種功能雖然也會對上述公民基本權利構成侵害，但由於其兼具犯罪預防與犯罪偵查功能，對其如何進行法律規制也是需要單獨研究的問題。
三、對幾類大規模監控的具體分析
根據上述原理，我們可以對目前已經常用於偵查實踐的幾種大規模監控是否構成強制偵查措施進行具體的分析，對大規模監控運用於偵查的法律分析路徑進行演示，以深化對這一問題的理解。
(一)公共場所視頻監控
公共場所視頻監控目前在世界各地都普遍使用，其中用途之一便是刑事偵查，既可將監控視頻作為訴訟證據，也可利用視頻監控發現犯罪、追蹤特定對象。當其用於偵查時，最有可能涉及的就是公民的隱私權。西方國家的學術界對此關注較多，但長期以來，西方的司法實務界卻基本上都不認為公共場所視頻監控會侵害公民的隱私權，在高度重視隱私權的英美法國家，也是如此。以美國為例，在2012年之前，沒有任何一個法官判決公共場所視頻監控侵害公民隱私權並構成憲法第四修正案的搜查，雖然有不少學者對此提出批評，提出公共場所視頻監控依然會侵害公民隱私權，所以應受到法律規制和司法審查，但對於司法實務並未產生影響，以至於有學者悲觀地認為，寄希望於法院通過司法審查而判定公共場所視頻監控侵害公民的隱私權，是不太現實的。但2012年聯邦最高法院在瓊斯案中作出裁判，認為根據“馬賽克”理論，警方在被告人的車輛上安裝GPS對被告人的行蹤進行長達28天的監控，屬於持久、密集的公共場所監控，構成憲法第四修正案的搜查，即雖然每個人都可以知悉特定人在公共場所的個別活動或行為，但僅是該特定人的部分或片段信息而已，對特定人在公共場所進行長期的監控就如同個別、細小的瓷磚結合在一起而形成馬賽克鑲嵌畫，從而可見窺見個人生活的全貌，因此就構成搜查。雖然聯邦最高法院並未界定何謂持久、密集的監控，但該案說明聯邦最高法院對大規模監控是否會侵害公民權利的態度有所變化，至少認可了大規模監控對個人進行持續的、密集的監控就屬於強制偵查措施。若按這種觀點，公共場所視頻監控與GPS一樣，只要被用來對個人進行持續的、密集的監控，也應構成搜查。可見，該判例針對的是利用大規模監控對特定對象進行監控的法律問題，相當於我國的技術偵查問題，而對於針對不特定公眾的公共場所視頻監控，目前仍未有相關案例，但有學者提出如果對不特定公眾的公共場所視頻監控進行了錄像或放大，就侵害了公民隱私權，只不過對此可以放寬在令狀及合理根據方面的要求。
在我國，即便公民身處公共場所，如果利用公共場所視頻監控系統對特定個人進行行蹤或行為監控，均屬於應受《刑事訴訟法》規制的技術偵查措施。但當用於其他三種用途時，如果實行的是針對不特定對象的、一般性的公共場所視頻監控，而且也未利用錄音、放大等高級功能，在法律上通常難以構成對公民隱私權的侵害，因為這種一般性的公共場所視頻監控有如下兩個特徵：(1)公開性，通常視頻監控的存在並不是隱蔽的，公民能夠看到監控攝像頭的存在，並且很多地方還有公共視頻監控的告知標誌，所以對公民在公共場所的活動監控並非是秘密進行的，公民已經享有知情權，並可據此調整其行為；(2)自然性，這種一般的、概括的視頻監控，與警察在公共場所用肉眼觀察行人的性質類似，具有一定的自然性，而當人們身處公共場所時其行蹤、動作等事項的秘密性本來也會產生一定的縮減，人們一般無權以維護隱私權為由阻止他們看到身處公共場所的自己，也無權阻止被這種公共性的監控視頻拍攝到自己。所以，這種公共視頻監控在實施時不會侵害公民隱私權，偵查機關通過調取這種公共性監控視頻以收集證據或查獲犯罪嫌疑人，是對監控資料的事後使用，也不屬於侵害公民隱私權，不構成強制偵查措施。
不過，雖然不針對特定對象的公共場所視頻監控不屬於強制偵查措施，但由於視頻監控的錄像功能會將人們的行為記錄下來，供偵查機關事後仔細觀察，所以仍然和自然的肉眼觀察有所不同，而且視頻錄像極有可能錄下肉眼難以觀察到的公民隱私行為，所以對監控視頻的使用仍需要遵循必要性、保密性原則，正如我國有學者所建議的，對於公共場所監控視頻，應保障其使用上的合目的性；相關材料應嚴格保密，並在合理的期限內銷燬，否則偵查機關及其偵查人員應承擔相應的法律責任，但這是另外一個問題，與本文的主旨關係不大。
(二)網絡信息監控
此處的網絡信息監控是指針對不特定網絡服務商或用戶所實施的對網絡數據傳輸實時監測、對網上言論的過濾、對網站的屏蔽或封鎖、對電子郵件的監控、對網絡即時通訊的監控等，但不包括針對特定公民的網絡傳輸數據及其電腦中存儲資料的網絡監控，因為那屬於《刑事訴訟法》所規定的技術偵查措施，毋庸置疑應由法律進行嚴格規制。網絡信息監控包含的項目繁雜，筆者以下擇其要者進行具體分析。
1.對網站內容的過濾及監控
所謂對網站內容的過濾及監控，即通過軟件與人工相結合的方式，對網絡上各類網站的信息進行過濾及監控，並對被過濾及監控的內容進行記載以備查詢和作為證據。在我國一般是由公安機關公共信息網絡安全監察部門負責網站內容過濾及監控，具體的方式各地做法不一，但基本上是通過信息網絡報警處置平臺的實時信息過濾報警系統結合人工判斷的方式，以關鍵詞匹配、基於內容的理解、機器學習等過濾技術，對各類網站的信息進行分析、篩選、監控，以屏蔽網絡上的非法信息，並接受來自不同客戶端的非法信息報警數據。除公安機關外，其他國家機關、企業甚至個人也可以採取一些技術手段對互聯網、局域網的網站內容進行過濾及監控。對於網站內容的過濾及監控來說，所採取的具體監控手段決定了其是否會構成強制偵查措施。
(1)一般來說，涉及網站內容構成犯罪的，都是由網站內容過濾及監控發現犯罪線索，而轉化為刑事案件的，所以網站內容過濾及監控在刑事偵查中的運用主要是發現犯罪並將相關的過濾及監控信息(網頁、域名、IP地址等)以及相應的日誌、記錄移送給刑事偵查人員，以供查獲犯罪嫌疑人或作為證據使用，屬於大規模監控在偵查中運用的第一、三種方式。但這種監控所針對的是互聯網上的各類公開網站，監控目的在於發現網站中的各類違法信息，在性質上類似於行政執法活動，更恰當地說是類似於行政檢查行為，由於網站所有者對公開網站並無隱私權可言，所以這種監控並未侵害公民的任何權利，其監控措施及監控結果的運用在性質上應當屬於任意偵查措施。
(2)當偵查機關不僅進行記錄或保存證據，還通過軟件或人工對網站進行攔截、屏蔽、刪除時，與公安機關辦理行政案件時扣押、扣留相關物品進行證據保全的性質類似，可能會侵害公民的表達自由權和財產權，因為對於網站上的各類信息是否屬於違法信息，無論是機器還是人工都有可能產生錯誤判斷，從而將公民發佈的合法信息作為非法信息刪除、屏蔽並上報給偵查機關，如將合法表達訴求認定為煽動暴力抗拒法律實施、將藝術作品認定為色情作品、將正常的網絡金融信息認定為網絡詐騙等，從而直接侵害公民的表達自由權或對信息享有的合法財產權。所以採取攔截、屏蔽、刪除等措施的網站監控是可能構成強制偵查措施的。
2.對電子郵件的監控
電子郵件即通過網絡郵件服務器以及相關的郵件收發協議提供信息交換的通信方式，目前已經成為人們相互交流的重要手段。對電子郵件的監控是網絡信息監控的一部分，這種監控主要涉及公民的隱私權、通信自由權，是網絡信息監控中較為敏感的一種監控措施。電子郵件監控可分為對內容信息的監控和非內容信息的監控，前者是對電子郵件內容進行的監控，監控的主要目的是通過關鍵詞過濾技術而發現包含非法內容的電子郵件，如果懷疑特定郵件包含非法內容，可能會阻止郵件的發送並斷開鏈接，監控收發雙方的郵箱地址和IP地址；後者指對電子郵件的郵件用戶名、IP地址、收發時間等非內容信息進行監控，監控的目的主要是為了掌握某些涉嫌非法的電子郵件的收發情況。
(1)電子郵件的內容信息是具有高度隱私性的內容，對電子郵件內容的監控主要是為了發現犯罪線索、保存相關郵件作為證據使用。對郵件內容的監控會嚴重侵害公民隱私權，而在採取斷開鏈接等手段時，也會侵害公民的通信自由權。在西方國家，公權力機關對公民郵件內容的監控一般受到法律的嚴格規制，無論是對特定個人的郵件進行監控還是對不特定公眾的郵件進行監控，都必須嚴格遵循法律規定的條件和程序才能實施。如在美國，聯邦最高法院在1967年的卡茲案(Katz v. UnitedStates)判決中表明內容信息要受憲法第四修正案的保護，並且1986年頒佈的《電子通訊隱私法》也對電子通訊服務提供商自願披露客戶內容信息規定了嚴格的條件。而在德國，對電子郵件內容信息的監控是對公民“秘密通訊自由權”和“資訊科技基本權”的干預，所以其實施具有較高的門檻，必須符合重罪原則、補充性原則等。但儘管如此，電子郵件監控的法律規制還是有一些難題。如在美國，當事人自願向第三人披露信息後就不再享有合理的隱私期待，警方對該信息的獲取也就不會構成搜查，但所有的電子郵件在發送和接收時都要經過網絡服務商(ISPs)的服務器，那麼是否就意味著公民自願向網絡服務商披露電子郵件內容而喪失了合理的隱私期待呢？再如在德國，對於正在進行的郵件通訊進行監控，屬於通訊監察；而對通訊已經結束的電子郵件則適用搜索扣押的規定，前者嚴格而後者寬鬆，所以對於當事人發送後暫處於收件人電子郵箱服務商的服務器中的郵件，應適用通訊監察規定還是搜索扣押規定？這些問題是對電子郵件內容性信息進行監控時必須予以解決的。但無論如何，公民對其電子郵件內容信息是享有隱私權的，對內容信息的監控及對監控結果的利用當然屬於強制偵查措施。
但在我國則面臨另一個難題。根據我國《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》的相關條款，必須是針對特定對象的通信監控才構成技術偵查，而針對不特定多數的電子郵件內容進行監控，就不符合技術偵查的構成要件，即便是《刑事訴訟法》第141條扣押郵件的規定，也只是適用於犯罪嫌疑人而不適用於其他普通公民，這就意味著雖然《憲法》第40條規定保護公民的通信自由和通信秘密，但如果偵查中需要對不特定對象的電子郵件內容進行監控或者要將監控結果作為證據，在《刑事訴訟法》上卻沒有直接的規範，要麼只能認定為廣義的“違法”，要麼只能私下運用並通過一些手段轉化為合法證據而使用。但從原理上來看，對不特定對象電子郵件內容的監控是對公民隱私權、通信自由權的侵害，所以當然應屬強制偵查措施，應由《刑事訴訟法》予以嚴格規制。
(2)對電子郵件非內容信息的監控主要是為了掌握電子郵件的流向，從中發現犯罪線索或規律。根據美國調查新聞網站The Intercept得到的機密文件，美國國家安全局使用一個名為ICReach的搜索引擎，該引擎包含大量的通訊元數據，其中就包括電子郵件的收件人、發件人和發送時間等，但不能顯示郵件內容。該搜索引擎的主要功能就在於讓各個部門的分析人員從中發現重要的情報線索。
相對於電子郵件的內容信息而言，非內容信息的隱私度要低很多，因為正如公民去郵局郵寄信件，就不可能不讓別人看到郵寄地址、對象等信息一樣，由於收發電子郵件必須通過網絡服務商的服務器，所以收發郵件時所產生的用戶名、IP地址、收發時間等非內容信息也無法絕對保密。正是因為如此，各國對電子郵件的非內容信息保護程度就較低。如在美國，在2007年的福里斯特案(United States v.Forrester)中，審判法官就判決電子郵件發件人和收件人的姓名以及IP地址不受憲法第四修正案的保護。而根據《美國法典》第18章第2703節規定，政府機構只要申請取得相應的傳票，如根據聯邦或者州法律授權的行政傳票或者聯邦或州的大陪審團或者法庭的傳票，就可以要求電子通訊服務提供商披露客戶的姓名、住址、時間長度、服務種類等非內容信息。而《歐洲網絡犯罪公約》也對非內容信息作出了較為寬鬆的規定，如對非內容信息的監控不受重罪原則的限制、並未明確要求司法審查。
一般來說，如果對電子郵件非內容信息的監控未達到侵害公民隱私的程度，則屬於任意偵查，無需進行嚴格的法律規制。但如果監控公民的大量甚至全部電子郵件的收發去向，就可能會窺見其生活概貌，而構成對其隱私的侵犯，所以對於這種持續性、密集性的監控應當予以法律規制。但根據我國現行的法律和司法解釋，同樣缺乏對此種監控的法律規制。
3.對網絡即時通訊的監控
網絡即時通訊是指基於互聯網網絡通訊協議產生的點對點或點對面的通訊服務，可以提供即時文件、文字、圖像、語音、視頻等多種格式的媒體數據，方便人們進行溝通，我們熟知的騰訊QQ、微信、微軟MSN都是這類即時通訊服務軟件，網絡聊天室也屬於即時通訊的一種。即時通訊軟件可以採取C/S(客戶端/服務器)或B/S(瀏覽器/服務器)兩種運行模式，區別就在於前者需要安裝即時通訊客戶端，後者則在瀏覽器中運行。而按照通訊方式則可分為點對點、通過服務器中轉兩種方式，前者通訊方發送的消息無需通過服務器中轉，採取對等通訊方式(peer to peer)進行直接通訊，這種方式佔主流，後者則需要通過服務商的服務器進行中轉。
隨著網絡即時通訊的迅速發展，對即時通訊的監控也在偵查中發揮著日益重要的作用，可以通過對不特定公民的即時通訊進行監控而發現案件線索、獲取嫌疑人對外聯繫情況，也可以將通訊記錄提取作為證據。因此，無論在我國還是其他國家，對即時通訊的普遍性監控在偵查中都被廣泛運用。按照監控對象的不同，網絡即時通訊的監控可分為對公開聊天室的監控和對封閉聊天的監控。
(1)對公開聊天室的監控。公開的聊天室是指基於即時通訊而提供的一種面向所有人的網絡通訊服務，一般採取直接登錄方式或會員註冊登錄方式。對公開聊天室的主要監控目的在於發現網絡聊天中的違法犯罪行為並及時採取偵查措施，當然也可將監控所得的聊天記錄作為證據使用。從性質上來看，對公開聊天室的監控與警察在街頭的巡邏性質有些相像，因為每個公民在公開聊天室所發表的言論或文件都可以被任何其他人看到，就像在街頭的談話也可能被警察聽到。如果警察只是對聊天室進行人工的檢查、瀏覽，僅是發現違法信息時進行記錄，就不會對公民任何權利構成侵害，因為這與警察在街頭髮現並記錄違法行為的性質相同。但在對公開聊天室的監控中，如果通過軟件而採取關鍵詞識別、屏蔽等自動監控技術，在發現疑似違法信息時斷開鏈接、上報截獲的聊天記錄及用戶名、IP等信息，會對公民的表達自由權構成侵害，並構成強制偵查措施。德國及我國臺灣學界普遍認為對於公開聊天室的監控就如同現實世界的街頭巡邏，無需特別干預授權，顯然有過於絕對化之嫌，忽視了公開聊天室監控與街頭巡邏所採取的後續措施的差別。
在我國，雖然刑事偵查中也對公開聊天室進行監控並將所得材料作為證據使用，但對於這種監控的性質卻並無定論，現行法律和司法解釋對此也並無規範。因此，對公開聊天室所進行的監控以及對所獲監控材料的使用，應根據監控所採取的技術手段而判定其是否屬於強制偵查措施，並進行必要的規制。
(2)對封閉聊天的監控。目前公開聊天室已經日趨式微，而點對點、點對面的封閉聊天軟件佔絕對多數，如我們日常用的QQ、微信中的點對點聊天、QQ群和微信群中的點對面聊天。對不特定公民的封閉聊天的監控主要是用於發現犯罪線索、查獲特定對象蹤跡、事後提取用作證據。從原理上來說，封閉聊天與當事人之間的私密談話一樣，應享有隱私權保障，偵查機關不得隨意竊聽，否則就是對公民通訊隱私的侵害，而在監控時採取攔截、屏蔽技術時，也構成對公民通信自由權的侵害。但問題在於，即時通訊與面對面聊天甚至電話通訊的原理都有所不同，所以在對即時通訊監控進行法律規制方面也存在一些難題。如在美國，很多法官在裁判即時通訊記錄的證據可採性時，將適用於電話通訊的“默示同意理論”作為裁判的依據，也即因為當事人明知發送即時通訊消息會被對方保存、記錄，那麼對方所作的保存或記錄如果作為對當事人不利的證據，就不屬於違法，因為這是當事人一方默示同意其通訊被保存或記錄。按照這種觀點，對即時通訊的監控就很難構成憲法第四修正案的搜查，因為當事人對即時通訊不具有合理的隱私權期待。然而，這種觀點卻忽視了普通公民根本就不可能清楚瞭解即時通訊的技術原理，而且很多即時通訊軟件都是以用戶接受其隱私權政策作為使用的前提條件，用戶也未必真實自願地同意其通訊記錄被保存或記錄。
因此，在對新型通訊工具的法律判斷中，不應將公民的主觀意願作為主要判斷標準，而應將偵查機關對公民基本權利的實質性侵害作為主要標準，才能對偵查機關利用新型科技的偵查行為進行充分的規制，正如美國在對合理隱私期待的標準設定問題上，聯邦最高法院將重心置於隱私權期待的客觀標準而非主觀標準，因為公民是否主觀上具有對某個事項的合理隱私期待是難以判斷的，主觀標準具有內在風險。公民在使用新型通訊技術時，當然不會時刻考慮是否會被偵查機關監控的問題，所以不能機械地適用法律原則，而應以公民權利保護為核心，對新型通訊科技與公民權利之間的關係作出與時俱進的分析。對於封閉聊天來說，無論其技術原理如何變化，公民對通訊的隱私權並未消失，不能因為使用即時通訊面臨著被監控的風險就否認公民的通訊隱私權，因此，偵查機關對不特定公民的封閉聊天進行監控以及對監控材料的利用，屬於應由刑事訴訟法進行規制的強制偵查措施。但在我國，偵查機關對不特定公民的封閉聊天進行普遍性監控，卻同樣不符合《刑事訴訟法》規定的技術偵查構成要件，而且最新頒佈的司法解釋《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》也未將其作為一項特殊的強制偵查措施予以規制。
(三)通訊基本信息監控
通訊基本信息監控是指偵查機關通過技術手段對除上述網絡通訊之外的其他通訊方式的次數、時間、地點等信息進行普遍性監控，以發現涉嫌犯罪的通訊線索，並據此進行偵查，或將通訊信息作為證據使用。通訊基本信息的保存和記錄屬於通訊服務商的正常業務記錄活動，因此對通訊基本信息的監控一般要通過通訊服務商的配合，由其直接向偵查機關提交通訊數據，或者由偵查機關直接從其數據庫中進行隨時查詢、訪問、監控，如果偵查機關只是事後從通訊服務商處調取通訊信息，不屬於監控行為，而是普通的偵查取證行為。典型的通訊基本信息監控如美國國家安全局開發的ICReach搜索引擎的數據庫中，包含數千億的電話通訊記錄，這些電話通訊記錄顯示撥打號碼和呼叫時間，但不留存通話聲音。再如2015年洩露出的斯諾登檔案曝光信息顯示，美國通信巨頭美國電話電報公司(AT&T)長期與美國國家安全局合作，自2011年起，AT&T開始向美國國家安全局每天轉發超過11億的國內手機通話記錄，不僅如此，AT&T還向國家安全局提供其他公司用戶的通話記錄。
在性質上，對通訊基本信息的監控與對電子郵件非內容信息的監控類似，都是對相對來說隱私程度較低的內容進行的監控，但基於“馬賽克效應”，通過對這些本身隱私度較低內容的密集、持續監控，就能探知公民的生活細節，對公民的隱私權構成侵害，尤其是隨著移動通訊的日益發達，通過移動通訊的基本信息，就可以判斷公民的行蹤、行為習慣甚至交往對象等生活細節。所以對於通訊基本信息的監控是否屬於強制偵查措施要根據對這些本身隱私度低的通訊基本信息的監控是否因過於密集、持續而足以深度侵害公民隱私權來判斷，而不可一概而論。在英美法系國家，司法界曾認為通訊基本信息不屬於公民享有合理隱私期待的事物，所以對其進行監控不構成搜查，典型的如美國的馬里蘭案(Smith v. Maryland)。但隨著通訊技術的發展以及公民權利觀念的演變，偵查中運用通訊基本信息的法律問題已經日益彰顯。如警察在偵查中比較普遍地使用移動通訊服務商所提供的基站轉儲(cell tower dump)數據，包括通話時間、位置等信息。對於基站轉儲數據是否屬於公民隱私，實務界態度並不一致，多數美國法院認為依《美國法典》第18章第2703節的規定，只要有相關令狀、法庭命令，或者服務商、消費者的同意，獲取基站轉儲數據就是合法的，無關憲法第四修正案的適用；但在加拿大卻有法官認為公民對基站轉儲數據享有合理的隱私期待，政府針對不特定公民進行這種數據的收集顯然是不合理的，所以最終排除了該證據。而且，對此問題美國有學者認為，根據憲法第四修正案的精神，對公民權利的保護應隨著監控科技的發展而發展，而公民對基站轉儲數據是享有隱私權的，所以應當以法規的形式為公民權利提供更嚴格的保護。
在我國，偵查中已經較為普遍地通過查詢特定公民的通訊基本信息而進行追蹤、取證等偵查活動，雖然通訊基本信息的隱私程度較低，但對通訊基本信息的監控卻會構成行蹤監控、通信監控等技術偵查措施，而無論其對公民的隱私權侵害程度高低。然而，偵查機關對不特定公民的通訊基本信息進行普遍性的監控，無論是否因過於密集、持續而侵害公民隱私權，都不屬於技術偵查，也缺乏其他法律規制，這顯然是不合理的。因此，應將因過於密集、持續並侵害公民權利的普遍性通訊基本信息監控作為強制偵查措施予以規範。
(四)手機軟件用戶信息監控
隨著智能手機的普及，各類手機應用軟件也迅速發展。但手機軟件在方便人們生活的同時，也帶來一個重要問題，就是對公民隱私權的侵入日益嚴重。根據金山毒霸對超過8萬款手機應用軟件的權限分析來看，大部分都要求獲取與其功能無關的權限，其中50%獲取準確定位，59%獲取範圍定位，32%獲取wifi位置，23%讀取通訊錄，11%讀取通話記錄，16%讀取短信，14%接受短信，44%獲取手機號碼，15%發送短信，14%撥打電話，15%打開攝像頭，14%記錄音頻信息。雖然各種軟件對用戶信息的收集基本上以用戶同意為前提，但面對冗長的隱私政策及寬泛的信息範圍界定，普通公民一般並無甄別、拒絕的能力，更遑論一些手機軟件是以用戶接受其隱私條款為使用前提的。總之，在功能日益強大的手機軟件面前，人們的隱私權空間似乎也隨之縮減。如果手機軟件所收集的公民信息未用於刑事偵查，那麼對其進行規制是行政法、民法乃至刑法的任務，但當這些信息被用於刑事偵查時，就面臨著是否構成強制偵查措施、是否需要刑事訴訟法規制的問題。
在英美法系國家，近年來對手機軟件收集信息的法律問題也進行了頗多研究，尤其是針對手機軟件的位置定位功能是否構成對個人隱私權的侵害、運用於偵查時是否屬於強制偵查措施進行了一些探討。如有美國學者認為，手機軟件獲取用戶位置等信息是對公民合理隱私期待的侵犯，但由於憲法第四修正案以及卡茲案對公民的合理隱私期待的界定較為狹窄，已經不適合運用於現代科技，而且《電子通訊隱私法》也未能為公民隱私權提供充分的保護，所以應當修改成文法，為公民權利提供更好的保護。也有學者認為，憲法第四修正案是應當適用於手機軟件收集公民信息的，否定這一點的法官是錯誤理解了第四修正案以及判例的精神。還有學者認為，政府強制利用手機軟件收集公民位置信息除了要遵循憲法第四修正案的令狀要求之外，還要保障公民的知情權、救濟權，並有實質性的司法審查予以保障。而對於手機軟件所收集的其他信息類型，英美學者探討得較少。總體上看，英美法國家的實務界似乎對於手機軟件收集公民信息持較為保守的態度，而學術界則積極主張對其進行嚴格法律規制，但目前只有少數法院在類似案件中作出積極的裁判。
相比以上其他種類的監控，手機軟件收集信息有一些特殊性。其一，由於手機一般是隨身攜帶，而且定位功能更為精確，所以手機軟件收集信息比上述的通訊基本信息更能披露公民的生活及行動細節，甚至與追蹤器的功能別無二致；其二，手機軟件收集的信息種類更為繁多，有一部分是屬於軟件必備功能的正常商業記錄，如用戶在手機軟件上團購商品或服務之後消費的時間、地點、金額信息；但有一部分是超出軟件正常功能的額外收集信息，如音視頻播放軟件要求收集用戶位置信息，這部分信息對公民隱私的侵犯性更強。所以對於偵查中運用手機軟件收集信息，不能一概而論，要根據其運用方式、信息的種類而判斷是否屬於強制偵查措施。
(1)如果偵查機關只是事後從手機軟件服務商處收集調取其保存的各種公民信息，不屬於監控行為，而是一般調查取證行為。對於正常的商業記錄的調取只受刑事訴訟法關於一般調查取證條款的限制，而對於軟件所收集的額外信息，固然是對公民隱私權的侵犯，但這種侵犯是由手機軟件服務商造成的，並無偵查機關公權力的介入，所以不屬於強制偵查措施。對這種侵犯公民隱私權的信息收集行為進行規制屬於行政法、民法或刑法領域的問題，無需刑事訴訟法規制。
(2)如果偵查機關事前指使、委託軟件服務商收集公民的各類信息，並隨時準備用於偵查，則要根據信息類型及其監控程度進行判斷。如果偵查機關要求軟件服務商協助收集、監控其正常商業記錄，即便這些商業記錄包含公民的隱私事項，只要監控未達到過於密集、持續的程度，也不應屬於強制偵查措施，因為軟件使用行為被記錄是使用某種手機軟件的必然結果，對此公民都應知情，而且公民也應清楚地知道使用某種軟件所產生的記錄可能用作不利於其的證據，如使用團購軟件時對商品或服務進行的惡意評價。但如果對正常商業記錄的收集和監控過於密集、持續，可以透過這些記錄而窺見公民的生活細節，嚴重侵害公民隱私，則屬於強制偵查措施。對於手機軟件正常功能之外額外收集的信息，如果偵查機關事前要求軟件服務商予以收集、監控，也屬於強制偵查措施，因為這種信息的收集和監控可以窺見公民隱私，而公民對此卻無從得知和預測，因此屬於侵害程度較強的監控措施，應按照強制偵查措施予以規範。
四、偵查中大規模監控運用的規制路徑
對以上幾類大規模監控的分析可以看出，在能夠運用於偵查的大規模監控中，大多數都因侵害公民權利而屬於強制偵查措施，所以在理論上和立法中，都應將這部分大規模監控在偵查中的運用納入法律規制視野。但從實然角度來看，大規模監控在偵查中的運用使偵查模式發生了巨大的變化，上述幾類大規模監控除了可以在案發後用於查獲嫌疑人、收集證據等傳統偵查用途之外，都還具有預防、發現、同步監控、制止犯罪的功能(甚至是其主要功能)，也就是說大規模監控的運用使偵查由被動性、調查性、回溯性、對象特定性偵查向主動性、預防性、即時性、對象非特定性偵查過渡。如果說用於案發後偵查取證的大規模監控可能僅有對象的非特定性這一特徵是明顯區別於其他偵查措施，在理論和規範層面擴大強制偵查措施的對象範圍尚可解決法律規制難題的話，那麼案發前運用的既有預防功能又有偵查功能的大規模監控則同時兼具上述主動性、預防性、即時性、對象非特定性等特徵，給傳統的偵查及其法律規制理論帶來了真正的難題，所以要根據大規模監控給偵查模式帶來的變化，探討對其進行合理、有效的法律規制的路徑。
(一)大規模監控的運用所帶來的偵查模式變化
1.偵查目的的預防性
傳統的偵查是一種回溯性活動，即在犯罪發生後所進行的確定犯罪嫌疑人、收集證據等活動，而針對未來可能發生的犯罪，不得行使偵查權。然而，隨著科技和社會的發展，偵查權的運動維度也隨之擴展，不再侷限於針對已然犯罪的回溯性調查，而是延伸至廣泛的犯罪情報收集、精準的犯罪預防、積極的犯罪治理方面。正如我國學者所總結的，信息化時代偵查權的定位是：不再僅僅定位於通過被動反應式偵查以追訴打擊犯罪，而是將偵查權能向犯罪預防甚至消除犯罪原因、條件的領域拓展和擴張，偵查權不再限定啟動於犯罪行為發生乃至犯罪結果形成階段，而是前瞻性地向引發犯罪或催生犯罪的相關因素和條件介入和干預。在偵查中基於預防、發現、同步監控、制止犯罪而運用大規模監控也明顯具有這種特徵，正如國外學者所言，新型監控科技的運用使犯罪偵查與犯罪預防(情報收集)之間的界限變得模糊，使偵查模式轉型為“預防性的、先發制人的、情報主導的”(prevention, proactive investigations and intelligence - ledpolicing)。那麼，大規模監控在偵查中的這種運用究竟屬於何種性質、應由行政法規制還是刑事訴訟法規制就是首先要解決的問題。在我國最主要的偵查機關——公安機關兼具行政職能與偵查職能的前提下，偵查向預防犯罪功能方面的擴張，進一步模糊了刑事偵查與行政職能之間的界限。
2.偵查行為與犯罪的共時性
傳統的偵查在時間上與犯罪是呈先後順序的，即“犯罪—立案—偵查—破案”的時序關係，但大規模監控的運用則使偵查與犯罪呈現共時關係，即隨著公共場所視頻監控、網絡信息監控等大規模監控的發展，犯罪發生的同時就會處於偵查機關的監控之下，偵查行為與犯罪行為形成共時同步關係。雖然傳統偵查措施中，技術偵查、秘密偵查也以監控為主要內容，但一般是在確定犯罪嫌疑人之後而針對特定對象實施的，而大規模監控則使偵查機關的監控在沒有確定對象的情況下保持對各類犯罪的即時監控，形成偵查權力運行的新形態。但偵查行為與犯罪的這種共時性也對我國的刑事訴訟理論和規範提出了挑戰，如立案程序、強制偵查措施的實施條件、刑事訴訟法的規制範圍等。
3.偵查對象的廣泛性
傳統的偵查措施在性質上都是隻能針對特定對象而實施的，如訊問、詢問、搜查、扣押等，即便在實踐中擴大了適用範圍，也僅是個例，而且限於資源和條件，其對象範圍必然有限。然而，當偵查中運用大規模監控時，卻具有偵查對象的廣泛性特徵，尤其是當對潛在犯罪進行監控時、未確定嫌疑人時、廣泛收集各類大數據以供偵查使用時。信息、網絡技術在偵查中的運用，使偵查對象由確定性和具體性向廣泛性、非特定性和彌散性轉變，不特定公眾的諸多信息都暴露在偵查機關的監控視野之中，而且其範圍是近乎無限的。因此正如國內學者所言，當下的偵查權在實踐運行中已經逾越了《刑事訴訟法》結構並突破了法定概念的界定範圍，偵查權絕非那種僅針對具有確定的法律和事實根據、需要或已經立案的刑事案件及其犯罪嫌疑人，大量發現犯罪、追蹤犯罪、監控犯罪和預防犯罪的偵查行為已經不再將客體對象限定為確定的犯罪嫌疑人，而是擴大到存在相互關聯性的社會大眾，甚至在某些情況下，出於發現和監控犯罪的需要，無關民眾的私密行為和信息也容易成為偵查行為的對象。監控技術的進步將偵查的對象無形中擴張至無窮多，但我國《刑事訴訟法》中所規定的各類偵查措施卻具有特定對象，尤其是與大規模監控最為接近的技術偵查措施，更明確要求有明確的對象，使《刑事訴訟法》中對技術偵查的規範難以涵蓋大規模監控的運用。
(二)域外對偵查中大規模監控運用的法律規制方式
綜上可見，大規模監控的運用使偵查模式發生如上變化，也為偵查的法律規制帶來一些新的難題。由於集預防犯罪和偵查犯罪於一體且不具有特定監控對象的大規模監控技術在實踐中運用的普及，域外各國同樣也面臨著這些難題，我國可以考察域外的解決方法，從中尋求借鑑。以下是英、美、德、法、意等國家針對大規模監控運用的法律規制概況。
在美國，針對刑事偵查中特定人的監控主要受憲法第四修正案規制，此外也有部分成文法對此作出規範，如1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》、1980年《隱私保護法案》、1986年《電子通訊隱私法案》等。但對於基於犯罪預防目的而實施的針對不特定對象的大規模監控，則由其他專門法律進行規範，主要包括《愛國者法案》第215條(允許收集與被授權調查有關聯的任何實物或商業記錄)、《外國情報監視法》第702條(允許收集涉外通訊信息以及定義廣泛的國外情報)、12333號行政命令(由里根總統於1981年簽發，對情報收集活動作出授權，但目前政府利用該行政命令進行大規模監控活動)，另外如前所述，《美國自由法案》改變了電話數據大規模監控的方式。雖然如此，在實施過程中，這些成文法或行政命令仍然要受到是否合憲的審查，尤其是憲法第四修正案對政府監控仍發揮著重要的限制作用。可見，雖然不針對特定對象的廣泛監控主要由情報部門實施，而非一般意義上的偵查部門，但情報部門進行的監控必然有一部分最終用於偵查、追訴，所以雖然有專門的成文法對此進行規範，但同樣要最終受制於憲法規範。與之類似，英國為了回應歐洲人權法院針對政府監控不符合《歐洲人權公約》第8條所要求的“合法性”的批評，於2000年制定《偵查權力限制法》，其中授予政府監控通訊、獲取通訊數據等廣泛的監控權力，這些監控權力在進行犯罪偵查和犯罪預防時均可行使。
在德國，其《刑事訴訟法》第100條c非常有前瞻性地將“使用其他的特別偵查技術手段”對象擴展至“不可避免地被涉及的第三人”，並且第98條a、b還允許採取“柵網追緝”這種大規模數據監控手段篩選犯罪嫌疑人，部分從形式上解決了大規模監控的合法性問題，但為了防堵警察濫權的漏洞，德國還在行政法上對此作出一定規範，如《數據保護法》(Bundesdatenschutzgesetz or BDSG)第6條b明確規定只有符合如下條件使用公共場所視頻監控才是合法的：(1)國家機關為履行其職責；(2)為對某些場所進行控制；(3)為保護特定的合法利益，且沒有理由認為這些利益的重要性低於保護公民數據的重要性。法國、意大利兩國均區分基於犯罪偵查的司法性監聽和基於犯罪預防的行政性監聽，法國對於兩類監聽統一以1991年通過的646號法律在《刑事訴訟法》中增加電訊截留一節進行規範，而行政性監聽後來又被吸收整合到《國內安全法》之中；意大利對於司法性監聽由《刑事訴訟法》第266條進行規範，而對於行政性監聽則以2001年頒佈的438號法律(《反恐怖主義緊急法》)進行特別規範，該法在性質上屬於特別刑事訴訟法。對於監控範圍更為廣泛的數據保留，歐盟於2006年還專門發佈了《數據保留指令》(DataRetention Directive)，要求各成員國按照該指令要求貫徹實施各類通訊相關數據保留的義務，以供警察或安全部門在獲得批准時查看、使用這些數據。目前，法國和意大利已經全面貫徹《數據保留指令》的要求，而德國則在經過幾輪爭議之後，部分貫徹了《數據保留指令》的要求。
從以上國家法律規制的概況來看，無論大陸法系國家還是英美法系國家，對於偵查中大規模監控運用的法律規制都處在探索階段，並且做法不一，但從已有的法律規制中，可以看出如下兩個共同特點：
(1)以刑事訴訟法或同位階法律規制。由於多數大規模監控都具有對公民權利的侵害性，所以各國均以刑事訴訟法或同位階法律對其運用進行規制，美國雖然針對大規模監控有專門立法，但最終還是與其他刑事偵查措施一樣受制於憲法修正案，英國、德國、法國、意大利均以刑事訴訟法或同位階法律對大規模監控進行規範，有的國家還以其他行政法作為補充性規制手段，但總體上各國都是以公民權利保障為出發點，以刑事訴訟為立足點而設計具體的法律規制路徑。這就說明，雖然大規模監控使犯罪偵查與犯罪預防之間的界限變得模糊，但各國仍主要從犯罪偵查角度對大規模監控的運用進行規制，因為最終大規模監控的運用仍落腳於對犯罪的追訴，而且刑事訴訟法的規制本身也具有更嚴格的門檻和標準，對於公民權利保障來說具有更強的力度。
(2)對大規模監控的規制尺度相對寬鬆。與普通的刑事偵查措施相比，各國法律對於大規模監控的規制尺度相對寬鬆，如在美國，雖然理論上認為針對未發現之犯罪或尚未進行之犯罪的所謂“前瞻性偵查”更具有侵犯性，但實際上美國法律對大規模監控的規制並不嚴格，根據《愛國者法案》第215條，政府可以收集任何與被授權的調查“相關的實物或商業記錄”，而且這裡的“相關性”要求較低；《外國情報監視法》第702部分則授予政府更為廣泛的監控涉外通訊信息的權力，雖然針對國外的大規模監控有外國情報監控法庭予以審查，但該法庭秘密運作，很少不批准政府的申請。在法國，一般偵查中針對特定對象的監聽只能針對最低刑期為2年以上徒刑的犯罪，必須由法官批准，但對於行政性監聽則只要基於“預防恐怖主義犯罪和有組織犯罪、國家安全、科技和經濟的保護、限制違法行為”等抽象理由即可提出申請，由總理或國防部部長、內政部部長等行政官員批准即可；而對於視頻監控系統的安裝運用，則只需基於“保障安全、維護公共秩序”之理由，由各部代表或巴黎警察局長即可批准實施；對於數據保留，由警察提供獲取數據的正當理由，由檢察官、內政部長批准即可，特殊情況下持有法官事前授權檢察官頒佈的許可令的警察也可直接作出決定。其他國家也類似，如英國、意大利、德國，對於無特定對象的、兼具預防和偵查功能的大規模監控的規制均較一般刑事偵查措施寬鬆。之所以如此，其一可能是因為無特定對象的大規模監控對公民權利的侵害面廣但程度較輕，如數據保留，僅是通訊內容之外的時間、地點、次數等相關數據，與直接針對通訊內容的監聽所造成的侵害相比顯然要輕得多；其二可能是因為與一般偵查措施針對已然發生的犯罪不同，大規模監控針對尚未發生的犯罪或正在發生的犯罪，若有效運用，能提高偵查效率和精確度，還能遏制可能發生的犯罪，所以對大規模監控的規制要實現公民權利與偵查利益之間的平衡，相對一般偵查措施來說注重其對偵查利益、公共安全的促進作用。
(三)我國對偵查中大規模監控運用的法律規制路徑
綜上，雖然大規模監控在偵查中的運用在法律規制方面有諸多難題，但法律對這一新鮮事物不能視而不見，所以對於我國來說，同樣有必要研究如何對其進行法律規制。根據如上理論分析及比較法角度的借鑑，下文從規制方式、現有規範的修正、規制力度等方面進行具體論證。
1.規制方式
對於大規模監控在偵查中運用的後三種功能，即通過大規模監控查獲特定主體行蹤、收集證據、監控特定對象，因為仍屬純粹的偵查行為，所以仍用《刑事訴訟法》進行規制即可，關鍵在於對現有相關規範的修正，擴大技術偵查的適用對象範圍(如下文所述)。但對於兼具偵查及預防功能、並無特定對象的大規模監控的運用，則存在如何進行法律規制的問題。目前，我國《刑事訴訟法》及司法解釋對此並未涉及，2015年頒佈的《反恐怖主義法》第45條實際上突破了《刑事訴訟法》的規定，允許基於反恐情報工作需要而進行技術偵察(查)，但缺乏程序性規範；同年頒佈的《國家安全法》對國家進行網絡管理、收集涉及國家安全的情報信息作出授權性規定，但同樣缺乏程序性規範；2017年6月實施的《網絡安全法》中，針對刑事偵查的相關規定也僅有對網絡運營者的義務規定及網信部門和有關部門維護網絡安全的職權的原則性規定。因此，無論《刑事訴訟法》還是行政法，都沒有對大規模監控作出有效的規範。有學者認為應當借鑑英國的模式，通過統一的警察職權行為法，對行政行為與偵查行為進行統一的授權；當然，也有學者認為應當突破刑事訴訟程序結構對偵查權概念重新進行定義，設定偵查權的啟動條件、限定範圍、規制程序，也即由《刑事訴訟法》進行規制。
從上文的比較法考察來看，在行政違法與刑事犯罪一元制的英美，基本上都是直接以憲法、刑事訴訟法或同位階法律對大規模監控進行規制，而在大陸法系國家，則基本上同時以刑事訴訟法和行政法對大規模監控進行規制，如德國的《刑事訴訟法》和《數據保護法》、法國的《刑事訴訟法》和《國內安全法》。之所以如此，就是因為在行政違法與刑事犯罪一元制的情況下，對公權力的規制無需進行部門法的區分，無非是對行政行為或偵查行為的實施標準要求不同而已；而在二元制的情況下，則面臨著部門法的區分問題。兼具偵查及預防功能的大規模監控措施既是一種日常的行政管理手段，也會隨時轉化為刑事偵查手段，因此在日常行政管理中就由行政法對大規模監控進行規範，但一旦通過大規模監控發現犯罪、進行偵查監控，則後續監控的合法性就應由刑事訴訟法進行規範。當然，這種二元制的規制也會帶來一些問題，如行政管理與刑事偵查的界限難以區分、其合法性判斷依據不易確定、容易誘使偵查人員以行政行為之名而行偵查之實。
我國也是行政違法與刑事犯罪的二元制，因此從立法體系化的角度來說，對於兼具偵查及預防功能的大規模監控也只能採取以《刑事訴訟法》和行政法同時進行規制的方式，即《刑事訴訟法》必須將用於偵查的大規模監控納入規制範圍，同時行政法對各種日常行政管理性質的大規模監控進行規範。但問題在於，如何從制度上克服上述二元制規制所帶來的問題？為此，有必要採取如下兩點措施：其一，應當建立嚴格的案件登記備案及移交制度。若監控是由偵查人員自行進行的，則在發現犯罪後就應進行登記備案，並按照《刑事訴訟法》的要求進行後續監控；當其他行政機關或偵查機關的其他部門通過大規模監控發現犯罪時，要即時進行登記備案並將案件移交給偵查機關的偵查部門，之後偵查機關的偵查部門就必須按照《刑事訴訟法》的要求進行後續監控，或指示其他行政機關或偵查機關的其他部門按照《刑事訴訟法》要求進行後續監控。登記備案及移交後，就以此時點作為判斷後續監控合法性的基礎。這樣既可以保障監控的連續性、實效性，又能有效地實現二元規制的對接；其二，細化行政法中大規模監控的實施要件，嚴格規範其實施程序。如前所述，目前《反恐怖主義法》、《國家安全法》、《網絡安全法》對於大規模監控都僅有授權性規定，而缺乏實施要件和程序規範，為了實現行政法與刑事訴訟法的協調，應當對行政法中大規模監控作出更明確的規範，對於侵害公民基本權利的大規模監控要提高法律門檻，這樣才能防止偵查人員借行政行為之名而行偵查之實。同時，對於因情況緊急而無法進行即時登記備案的監控，只能按照行政法判斷監控行為及其結果的合法性，因此完善行政法的相關規定也是判斷監控合法性所必需。
2.現有規範的修正
要以《刑事訴訟法》對運用於偵查的大規模監控進行規制，必須在反思目前偵查理論的基礎上，對部分規範進行修正，否則就會出現規範上的矛盾和窒礙。
首先，我國《刑事訴訟法》將偵查界定為“依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施”，而立案是偵查的開始，也是偵查的前提。立法如此規定的本意是以立案作為控制偵查行為的程序手段之一，防止偵查機關不經過立案而濫用偵查措施。但從實踐角度來看，犯罪的突發性、隱蔽性要求偵查必須能夠隨時啟動，否則就可能會貽誤偵查取證良機。對於大規模監控在偵查中的運用來說，更是如此。大規模監控往往在犯罪發生的同時就可以進行密切監控，並開始取證，使犯罪預防與偵查之間幾乎沒有明顯界限，對於這種監控技術的運用，以立案作為啟動偵查措施的控制手段是不現實的，而且也是沒有必要的，因為只有保持監控的這種即時性，才能有效地偵查或預防犯罪，若以立案作為強制性要求，則會減損監控的實效，而更大的問題是使《刑事訴訟法》對偵查的規制無法涵蓋立案之前大規模監控的運用。實際上，我國早有學者提出，應取消立案作為一個獨立訴訟程序的地位，而將之改造為偵查程序的前期工序，即作為犯罪信息登記程序。這一建議對於偵查人員自行進行的兼具預防及偵查功能的大規模監控來說可能更為適用。因此，為了實現《刑事訴訟法》對兼具預防及偵查功能的大規模監控的規制，就必須對偵查的概念進行重新界定，將偵查權授權擴張至危險性犯罪原因和態勢的監控、干預和及時制止領域或階段，取消立案作為啟動偵查的程序關口，規定只需進行如上所述的登記備案程序即可，即通過大規模監控發現犯罪時就進行即時的登記備案。
其次，我國《刑事訴訟法》對於與大規模監控最為接近的技術偵查措施，明確要求必須具有特定對象，其本意是防止技術偵查實施中的擴大化，但這一要求卻不符合強制偵查措施的法律規制原理。在有明確嫌疑對象的案件中，技術偵查可以針對特定對象而實施，但在並無明確嫌疑對象的案件中，或為了廣泛收集數據而尋找線索的案件中，就無法確定特定的對象，在兼具預防及偵查功能的大規模監控中，當然更無法確定特定對象，而無特定對象的監控措施，就不能構成技術偵查，也無法適用技術偵查條款進行規制，這顯然是不合理的，因為同一監控技術，針對特定對象實施屬於受法律規制的技術偵查措施，而針對不特定公眾實施時，其影響面更廣、侵權對象更多，卻難以受到法律規制。從上文其他國家的法律規制方式來看，雖然有的國家區分有特定對象的司法性監控和無特定對象的行政性監控，但均以刑事訴訟法或其他高位階法律進行同等的規制，而且有的國家根本不區分這兩類監控而進行統一規制，這兩種方式都比我國現行的技術偵查規定更為合理。所以，應對技術偵查的概念進行修正，使技術偵查能夠涵蓋有特定對象的監控及無特定對象的監控，使技術偵查成為一個涵蓋範圍更大的廣義概念，以原則性規定與具體規定結合的方式，對構成強制偵查措施的大規模監控運用進行明確的規範，將大規模監控的規制主要納入技術偵查範疇之內。
3.規制的力度
因為大規模監控在偵查中運用的情形比較複雜，所以《刑事訴訟法》對其規制也應區別情形而力度恰當。具體而言，不同用途的大規模監控所受的規制力度應有所差別；監控內容不同，所受的規制也應有所不同。
(1)在大規模監控的幾種不同用途中，如果是將其作為變相實施針對特定對象的監控手段，就相當於目前《刑事訴訟法》所規定的技術偵查措施，這種監控對公民權利的侵害具有“面窄但度深”的特點，因此對其規制力度應較大。從其他國家的做法來看，對於針對特定對象的監控都實行更為嚴格的控制，尤其是侵害個人隱私權的電訊截留、通訊監聽等措施。在將大規模監控的運用納入《刑事訴訟法》規範之後，對於將其作為變相監控特定對象手段的，要與其他針對特定對象的監控措施同等規制，更為明確地規定針對特定對象監控的條件、程序，提高對公民基本權利的保護力度。
用於證據收集、在人群中搜尋特定對象、兼具預防及偵查功能的大規模監控，對公民權利的侵害則具有“面廣但度淺”的特點，所以對用於這幾種用途的大規模監控的規制力度應小於上述針對特定對象的監控，達到與其他一般強制偵查措施相似的規制力度即可，以實現公民權利保護與遏制犯罪之間的平衡。有的監控技術的運用甚至並無侵權性，如查看以往的公共場所監控視頻，屬於任意偵查措施，則無需法律授權也可實施。
(2)針對不同的監控內容，法律規制的力度也應有所不同。一般而言，針對特定對象的監控往往是對內容性信息的監控，針對不特定對象的監控往往是對非內容性信息的監控，但也不盡然，如美國稜鏡計劃並無特定監控對象，但對於電子郵件、即時消息、文件傳輸等均可監控內容性信息。無論何種用途的大規模監控，若監控的是內容性信息，就應當受到更為嚴格的法律規制，因為內容性信息是公民隱私權的重要保護內容，也是對大規模監控進行規制的主要意義所在。而對於非內容性信息的監控，則可以相對放寬，因為非內容性信息有的屬於正常商業記錄，有的雖然不屬於商業記錄，但涉及的隱私權侵害較為輕微，非內容性信息往往經過拼湊之後也只能瞭解個人的部分生活細節，與對內容性信息監控的侵害性不可相提並論，所以對其規制力度也可以適當放寬。從前述歐洲各國貫徹《數據保留指令》的情況來看，其程序及實體要求均比對內容性信息的監控寬鬆，美國也同樣如此。我國也有幾位學者提出，在網絡監控、計算機犯罪偵查、廣義的監聽中應當區分內容性信息與非內容性信息而進行不同的規制，但對於其他類型的能夠區分內容性信息和非內容性信息的監控技術也應同樣如此，才符合比例原則要求。
4.程序規制與證據規則
對於偵查中大規模監控的運用，要從程序及證據方面進行雙重的規制。在程序方面，在對現有的偵查概念、技術偵查適用對象範圍進行改造的基礎上，根據大規模監控的不同用途和監控內容進行規範。對於兼具偵查及犯罪預防功能且長期實施的大規模監控，應對實施條件、實施主體、實施週期、批准程序、技術標準、監控材料保管及保密等事項作出詳細規範；而對於其他三種用途的大規模監控運用，則需從申請主體、申請條件、批准程序、實施程序等方面進行規範，其中對於偵查機關之外的其他公權力機關實施的監控，若偵查機關事後進行監控證據的收集，則監控證據的合法性要依據行政法所要求的大規模監控實施條件進行判斷，為此，還需要做好《刑事訴訟法》與授權其他公權力機關實施監控的法律法規的協調銜接，在核心要件上應實現基本一致。
在證據規則方面，主要是制定非法運用大規模監控而獲取證據的排除規則，以及根據大規模監控的科技特徵而設置不可靠證據的排除規則，以發揮對偵查取證的引導作用。
對於非法監控證據排除規則來說，我國2012年《刑事訴訟法》第54條規定的非法證據排除規則從字面上僅限於犯罪嫌疑人、被告人口供等言詞證據和物證、書證，在第48條依然維持證據的形式分類的前提下，若依文義解釋，難以涵蓋視聽資料、電子數據這兩類證據，相關的司法解釋也未將非法證據排除的範圍涵蓋視聽資料和電子數據，而通過大規模監控收集的恰恰基本上就是這兩類證據，因此，有必要將這兩類證據正式納入非法證據排除規則的範圍。但由於偵查中大規模監控運用的複雜性，對所獲證據的非法證據排除應根據其運用目的、監控對象、侵權程度而進行區別對待，做到寬嚴適當。
另一方面，由於大規模監控的高科技特徵，應當有相應的證據規則保障監控證據的可靠性，即在監控證據的產生、收集、流轉、保管環節中，如果存在可能會影響監控證據真實性、完整性的因素，且無法以其他方式確定監控證據的真實性和完整性的，就應當將該證據排除，以防止採納了這些不可靠證據而導致錯誤認定事實。目前，我國司法解釋中已經有了相當數量的這類證據規則，主要集中在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，但其中針對視聽資料、電子數據的不可靠證據排除規則卻非常簡陋，缺乏可操作性。2016年底頒佈的《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中，雖然對電子數據的提取、移送、審查判斷作出了較為詳細的規定，但在不可靠證據排除方面的規範依然不足，僅在第27、28條規定了電子數據因存在瑕疵或缺陷導致不可靠而應當排除的幾種情形，這幾種情形並未涵蓋電子數據的產生、收集、流轉及保管全過程。所以，應繼續完善保障電子數據、視聽資料證據可靠性的證據規則，這類證據規則的基本原理為：除非能夠確認電子數據、視聽資料的真實性、完整性，否則，如果在其產生、收集、流轉、保管環節中存在影響其真實性或完整性的因素，就應當將其排除。
五、結語
從以上對偵查中大規模監控的運用及其法律規制問題的探討來看，作為一類用途廣泛的監控手段，大規模監控固然可以提升偵查效率和精確度，還能發揮一定的犯罪預防作用，但同時，這類監控技術的運用也會對公民權利造成不同程度的侵害，因此應對其在偵查中的運用予以必要的法律規制。大規模監控對傳統的偵查及其法律規制原理產生一定的衝擊，所以必須對偵查及其法律規制理論進行一定的調整，才能符合對大規模監控進行法律規制的要求。一般而言，法律的發展總是落後於科技的進步，所以對新興事物的規範不足似乎有著正當理由，但隨著信息化時代的來臨，法律面臨著越來越多的挑戰，若不加快應對的步伐，將造成法律與實踐之間越來越大的裂痕，在法律適用技術並不發達的我國，這一問題將會尤為突出。本文所探討的偵查中大規模監控運用的法律規制問題，就是對縮小法律與科技之間距離的嘗試，希望通過本文對這一問題的提出，引起學術界和實務界的關注，將大規模監控的運用納入法律規制日程之內，為其在偵查中的合法、有效運用提供規範框架。
編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy
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