撰文 /武廣軼
在《監察法》草案的徵求意見過程中，對監察權的定位和定性產生過諸多爭議。最終，監察法第三條明確規定“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關”，這與黨章關於“黨的各級紀律檢查委員會是黨內監督專責機關”相呼應。監察委員會與黨的紀律檢查委員會合署辦公，從而實現黨對國家監察工作的領導，是實現黨和國家自我監督的政治機關，不是行政機關、司法機關。
此次刑事訴訟法修改，將第一百零六條改為第一百零八條，第一項修改為“偵查是指公安機關、人民檢察院對於刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施”。這一修改包含了三層意思：一是明確了有偵查職能的機關是公安機關、人民檢察院，不包括監察委；二是監察委的調查不等同於偵查，不屬於刑事訴訟程序；三是監察委的留置措施不屬於刑事訴訟法中的強制措施。
刑訴法這一修改為“監察委對職務犯罪案件的調查權是否屬於或應該屬於偵查權”的爭議在實然層面劃上了句號。由此，監察機關可以旗幟鮮明地說，“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人”的規定不適用於監察委調查案件期間。這看似對監察委辦案是有好處的，浙江省監察委主任劉建超2018年3月14日接受政知見採訪時也表達了類似觀點1。
筆者認為，這一定位和規定在短期來看，可能確有利於減少調查障礙，但現行法律如不盡快修改，也將造成諸多法律漏洞以及法律之間的不協調。筆者試析如下疏漏及補漏的建議。
1
追訴時效的計算
1現行規定下的疏漏及分析
假設監察委立案調查時案件尚未過追訴時效，但留置案件經過三個月或六個月的調查、非留置案件經過更長時間的調查，調查終結後認為客觀行為構成犯罪，但過了追訴時效，怎麼辦？因為監察程序的啟動並不等於刑事訴訟程序的啟動，若監察程序已啟動，但案件尚未移送人民檢察院審查起訴時，法定追訴期限已滿，則不應再追究被調查人的刑事責任，監察委應當撤案。假設監察委一定要移送檢察院審查起訴，檢察院在收案時未發現已過追訴時效，審查後才發現已經過了追訴時效，怎麼辦？根據《刑訴法》第十五條之規定，只能是法定不起訴。
2補漏建議
此漏洞弊端甚大，監察委立案調查稍有遲緩或調查期限稍長，極有可能就造成犯罪不能被追究。建議修改刑法第八十八條，修改為“在監察機關立案調查、在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者人民法院受理案件以後，逃避調查、偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”
2
行賄人的處罰情節認定
1現行規定下的疏漏及分析
《刑法》第390條第二款規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或免除處罰。”
這一規定有諸多限定語：被追訴前、主動交代、重大案件、關鍵作用。每一個定語在司法實務中都值得深入研究，這裡僅討論最基礎的情形“在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。”
現行規定下，假設監察委已經對甲涉嫌行賄罪立案調查，甲到案後主動交代其行賄行為，是否屬於“被追訴前主動交代”，由此“可以從輕或者減輕處罰”？對此持反對意見的人不少。
理由是，現行對職務犯罪案件的調查格局已經發生了深刻變化，都是由監察委調查後再移送檢察機關審查起訴，在監察委都已經立案調查的情況下還認為是“被追訴前主動交代”，那幾乎所有的行賄案件都屬於這一情形，都“從輕或減輕處罰”，豈不是過於優待行賄人，將造成罪責刑不適應，放縱行賄犯罪，不利於從源頭上治理腐敗。
筆者認為，這類反對意見混淆了“定性”與“量刑”的邏輯層次關係。“定性”乃“是與非”的非此即彼問題，“量刑”是“輕與重”的程度判斷問題，先有定性評價方可有量刑評估。
從“定性”的角度而言，筆者認為，行賄人在監察委立案調查後主動交代，當然屬於“被追訴前主動交代”。
根據2012年12月26日兩高《關於辦理行賄案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“刑法第三百九十條第二款規定的被追訴前是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前”。
該《解釋》發佈時，賄賂犯罪的偵查模式一般是紀委先調查，構成犯罪了再轉給檢察院刑事立案偵查。因此，只要檢察院沒有對其涉嫌行賄刑事立案，行賄人在紀委調查時主動交代的，都應當屬於“被追訴前”。現在的職務犯罪案件調查格局發生了本質的變化，但此《解釋》的主旨要義不在於是哪個機關立案，而在於強調是“刑事立案”不是其他機關其他性質的立案。現在立案的主體發生了變化，但立案的性質更是發生了本質變化。原來檢察院對職務犯罪案件的立案屬於偵查，立案自然就意味著刑事訴訟的啟動。
但現在監察委的調查並非偵查，立案也並非啟動刑事訴訟程序。那麼，行賄人在監察委立案調查後主動交代，當然屬於“被追訴前主動交代”。
《刑事審判參考》第787號案例袁珏行賄案中，也明確了判斷被追訴前的依據是刑事立案。該案例分析闡明：追訴是指司法機關依照法定程序進行的追究犯罪分子刑事責任的一系列司法活動，包括立案偵查、審查起訴、開庭審判等訴訟過程。
可見，在現行法律規定下，難以將行賄人在監察委立案調查後主動交代，不視為是“被追訴前主動交代”。
定性明確了，再來看量刑。反對意見都是出於對結果的擔心，卻沒有意識到，將“刑事追訴”的時間節點提前到監察委立案環節，是對《刑訴法》規定何為偵查、《監察法》對於監察權定位的嚴重背離。其實，基於該法條是“得減主義”不是“必減主義”，定性環節承認此種情形屬於被追訴前主動交代於法有據，在是否“從輕或減輕處罰”中根據案件實際情況自由裁量，並不會導致量刑失衡。
2補漏建議
將行賄人在監察委立案調查後主動交代認定為屬於“被追訴前主動交代”與現行法律規定是相符的，但造成的問題是幾乎所有的行賄人都能享有這一量刑情節，相當於大家都打了個平手，法律沒有體現出對需要褒獎、鼓勵的行為給予情節認定以及量刑上的特殊認可和獎勵。刑法第三百九十條第二款的規定本意是為了鼓勵行賄人爭取主動，鼓勵行賄者揭發、舉報犯罪，打破同盟關係，所以，刑法在對行賄犯罪的處理上才給行賄人更多從寬處理的機會。本質上符合維護國家公權力的廉潔性這一打擊賄賂犯罪的根本目的，有利於司法機關獲取賄賂犯罪證據，重點打擊受賄行為。但行賄人若在監察委立案調查後才主動交代，並未起到節約調查資源、提高調查效率的初衷，故而應予修改。修改的路徑可以有兩種：一是直接修改刑法第三百九十條第二款，改為“行賄人在被監察機關立案調查前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。……”二是可以通過司法解釋予以修改，以新的司法解釋對“被追訴前”重新定義為“被追訴前，是指監察機關對行賄人的行賄行為立案調查前。”。
3
妨礙監察委調查的刑事違法行為的定罪
1現行規定下的疏漏及分析
《監察法》第十八條明確規定了“監察機關行使監督、調查職權，有權依法向有關單位和個人瞭解情況，收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供。任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據。”同時，《監察法》第八章第六十三、六十四條分別規定了有妨害調查相關行為的應當依法予以處理，第六十六條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”相關規定結合起來看似乎法網嚴密，但結合現行刑法仔細研究，實則疏漏不少。
首先，刑法第六章第二節規定有“妨害司法罪”18個罪名，按照原來的格局和法律規定，檢察機關對職務犯罪案件立案偵查期間，相關人員有故意做虛假證明、做偽證、毀滅偽造證據等等妨害司法行為的，可能分別構成第三百零五條的偽證罪、第三百零六條的辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、妨害作證罪。但是，在現行規定下，同樣的行為主體在監察委對職務犯罪案件調查期間實施了同樣的行為，恐怕難以論證構成上述犯罪。因為上述行為構成犯罪的前提都是“在刑事訴訟中”，如前所述，監察委的立案調查不屬於啟動了刑事訴訟，那麼，上述行為當然不可能侵害到這一客體。
其次，就查封、扣押、凍結財產而言，《監察法》第二十三條規定“監察機關調查涉嫌貪汙賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，根據工作需要，可以依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。”若相關人員（監察委工作人員除外）在監察委對職務犯罪案件調查期間，隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被監察機關查封、扣押、凍結的財產，可否構成刑法第三百一十四條規定的“非法處置查封、扣押、凍結的財產罪”呢？從客觀行為看，當然沒問題，但該罪的構成要件表述是“隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產”。儘管監察機關有權查封、扣押、凍結涉案財產，但監察委不是司法機關，恐怕難以根據監察法之規定的就可以直接適用刑法第三百一十四條。
再次，刑法第三百一十六條規定了脫逃罪、劫奪被押解人員罪。雖然發生的概率極其低，但仍然可以假設，假設被留置的被調查人脫逃，是否構成脫逃罪？筆者認為不能。留置不屬於強制措施，所以無法得出被留置人屬於“依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，其不符合脫逃罪的主體要件。但假設在監察委帶被調查人外出途中（比如指認辨認、就醫治療等），他人劫奪被調查人的，是否構成劫奪被押解人員罪？有可能，因為劫奪被押解人員罪的犯罪對象要求是“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。假設被調查人已經不僅僅是職務違法，而是涉嫌職務犯罪，當然是犯罪嫌疑人。
2補漏建議
上述行為在監察委對職務犯罪案件的調查中均有可能發生。對於相關人員妨害調查的行為如果不以刑法予以規制，將給監察委調查案件帶來嚴重的不利影響。因為刑法總則中並無對“刑事訴訟”的界定，刑事訴訟的界定是根據刑事訴訟法，而刑事訴訟法已經將監察調查排除於偵查之外，故建議在刑法第六章第二節的適當位置增加一條，把監察委對職務犯罪案件的調查也視同為刑事訴訟。一次彌補中間的鴻溝，從監察法到刑法的銜接及論證才可能周延。
4
監察委工作人員職務違法行為的定罪處罰
1現行規定下的疏漏及分析
此次刑訴法修改，將第十八條改為第十九條，第二款修改為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”
監察委不屬於司法機關，監察委的工作人員當然也就不屬於司法工作人員，不可能適用上述規定。假設監察委的工作人員利用職權實施了上述行為，檢察機關無權管轄，只能由監察委自行清理門戶，當然，調查中應當考慮迴避原則。
但問題裡，無論哪個機關調查或偵查，應該以涉嫌什麼罪名立案呢？
《監察法》第八章“法律責任”第六十五條規定了監察機關及其工作人員有相關不當行為的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處理,第六十六條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”監察法規定的這些職務不當行為若達到了犯罪的程度，如何定罪處罰？其可能涉嫌的罪名無非就是刑法第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”以及刑法第九章的“瀆職罪”，仔細研究疏漏較多。
首先，諸多罪名因為主體身份的限制或者身份加重犯的限制，致使監察委工作人員的相關犯罪行為不可能適用相關罪名或加重處罰。
刑法第二百四十七條的刑訊逼供罪、暴力取證罪、第三百九十九條“徇私枉法罪”、第四百條“私放在押人員罪”、“失職致使在押人員脫逃罪”的主體要件均是“司法工作人員”。刑法第二百四十五條的非法搜查罪、非法侵入住宅罪、規定“司法工作人員濫用職權，犯前款罪的，從重處罰。”在法律未修改的情況下，顯然不能認為監察委工作人員屬於司法工作人員，就徑行對號入座，以上述罪名定罪處罰或加重處罰。
其次，影響特殊主體、特殊法條與一般主體、普通法條之間的選擇適用以及量刑。
監察委的工作人員當然屬於國家機關工作人員，屬於瀆職罪第三百九十七條濫用職權罪、翫忽職守罪的適格主體。但在刑法第九章“瀆職罪”中與監察委的職能職權較為相關還有徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪等特殊罪名。
刑法第九章的一個顯著特點就是，第三百九十七條明確規定“本法另有規定的，依照規定”，即特殊法條優先於普通法條，現在因構成要件不符合無法適特殊法條，就只能適用普通法條，即濫用職權罪、翫忽職守罪，由此帶來的問題是法律精準評價、充分評價以及量刑結果的公正問題。
監察委工作人員徇私枉法中倘若既有失職瀆職又有索賄受賄，本來根據第三百九十九條第四款規定“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定處罰。”但因為主體不符，不能適用徇私枉法罪，自然也就依照處罰較重的規定處罰。
根據2012年兩高《關於辦理瀆職犯罪適用法律若干問題的解釋（一）》第三條規定“國家機關工作人員實施瀆職犯罪並收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規定的，以瀆職犯罪和受賄罪數罪併罰”。2016年兩高《關於辦理貪汙、賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條也做了一致的規定。也就是說，本質上、效果上一樣的行為，因為監察委的工作人員不屬於“司法工作人員”，其就不可能擇一重罪處罰，只能數罪併罰。根據2012年兩高《關於辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》第二條規定，“犯有數個職務犯罪依法實行並罰或者以一罪處理的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰”，從一般不能適用緩刑與免予刑事處罰的角度而言，數罪併罰與擇一重處沒有區別。
但從量刑的輕重而言，數罪併罰與擇一重處的量刑結果還是有區別的。
徇私枉法罪有三個量刑檔次：五年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重的五年以上十年以下有期徒刑，情節特別嚴重的，十年以上有期徒刑。
而濫用職權、翫忽職守罪中，徇私舞弊情形的量刑檔次只有兩檔：五年以下有期徒刑或者拘役，情節特別嚴重的，五年以上十年以上有期徒刑，就沒有“十年以上有期徒刑”的檔次。
很顯然，將情節特別嚴重的徇私枉法行為以“濫用職權罪、翫忽職守罪”處罰後量刑偏輕。
再次，一概適用普通法條將導致構成要件的論證成本增加。
徇私枉法罪的客觀構成要件是“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受到追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追訴”。濫用職權、翫忽職守罪的客觀構成要件是“濫用職權、翫忽職守致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”。兩相比較，徇私枉法罪的客觀構成要件敘明清晰，立案標準可操作性強，不容易出現爭議。而濫用職權罪、翫忽職守罪中與監察委工作人員徇私枉法“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”最可能適用的是“造成惡劣社會影響的”以及兜底條款，但司法實務中對此的理解和執行一直爭議頗大，瀆職犯罪面臨無罪爭議的兩大焦點就在於因果關係和重大損失，這必然會加大論證難度、增加論證成本。
2補漏建議
對於監察委工作人員的失職瀆職行為如果不能科學精準定罪處罰，也有損刑法的公平正義和罪責刑相適應。筆者認為，要解決監察委工作人員職務違法行為的定罪處罰問題，最簡單的方式是修改刑法總則“司法工作人員”的含義。刑法第九十四條規定“本法所稱的司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員”，可以參照刑法第九十一條對公共財產的立法技巧，在第九十條之後新增一款“履行對職務犯罪案件調查職責的監察機關工作人員，以司法工作人員論”。以此方法修改，優點是以總則的一個法條就解決了先決性問題，避免到刑法分則中逐條修改、掛一漏萬。但弊端也顯而易見，客觀上承認了監察委對職務犯罪案件的調查實質上與偵查無異。假設不在刑法總則中對監察機關工作人員的屬性予以明確的話，就只有到分則中逐一修改。但修改的方法不太可能新造出專為監察委量身定做的罪名，也只能是改造原有罪名的構成要件，將監察委工作人員失職瀆職、侵犯公民人身權利、民主權利的行為也涵攝在內。
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國家賠償
《監察法》第六十七條規定“監察機關及其工作人員行使職權，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，依法給予國家賠償。”但現行的《國家賠償法》中只有刑事賠償與行政賠償兩大類，監察機關既不是行政機關也不是刑事司法機關，與現行的兩大類賠償都無法對號入座。只有修改《國家賠償法》來專門解決此類問題。
綜上所述，監察法與刑法、國家賠償法之間的不協調導致的疏漏顯而易見。在刑訴法對偵查的界定目前已是定論的前提下，再來爭議監察權是否包含部分偵查權的屬性在理論上固然有益，卻無助於解決司法實務問題的問題和難題。
對於上述漏洞和爭議，筆者認為要避免多重標準、多重邏輯的運用。不能當被調查人主張辯護權保障時，義正辭嚴地說監察委調查不是刑事偵查，當辯護人提出因為監察機關立案不等同於刑事立案，提出上述對被調查人或相關人員有利的意見時，又認為“被追訴”的標誌是立案決定的作出，監察委的立案也是立案等等！這樣不自洽的邏輯、不統一的標準應予避免，否則，就是僅以有利於監察委辦案的終極標準翻手為雲覆手為雨。
筆者提出上述漏洞的隱憂，也正在於進一步思考在監察權定性不改的前提下，如何讓監察法、刑訴法、刑法、國家賠償法等保持協調，既不出現邏輯的自相矛盾，又能通過修法的方式織密法網，科學、正確地懲治犯罪，保障監察體制改革的順利進行。
附：1《劉建超：浙江省監委主任談留置細節》。2018年3月14日，浙江省監察委主任劉建超接受政知見採訪表示留置期間律師不能介入的原因有三：第一，留置是監察措施，監察委員會不是司法機關，監察機關履行職責的法律依據不是刑事訴訟法；第二，更重要的是職務違法、職務犯罪調查工作的特殊需要決定的。職務違法、職務犯罪最多的表現就是行賄受賄，行賄受賄很難拿到物證，多數都是言辭的證據，要想被調查對象如實交代情況，這裡最大的挑戰就是串供、隱藏證據，甚至銷燬證據。那麼，在調查過程中要排除可能出現的干擾。同時，像這樣的案件，往往涉及一些機密、秘密的事情，律師也不宜介入；第三，有關案件在監察委移送給檢察機關，進入司法程序之後，律師完全可以介入。在司法階段，被調查人是能夠充分享受到他們希望的法律援助的。
作者簡介：武廣軼，女，原雲南省人民檢察院四級高級檢察官。從檢19年，在兩個基層檢察院工作10年，省檢察院工作9年。第四屆全國優秀公訴人、第五屆全國十佳公訴人，最美青年檢察官、雲南省三八紅旗手，主辦過湄公河10.5大案、多起疑難複雜的涉眾型經濟犯罪案件、職務犯罪案件。現辭職做律師，浙江靖霖律師事務所高級合夥人、刑辯學院副院長。
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