摘 要
近期研讀《電子商務法》，發現其中有些規定頗值玩味，今天就其中3條有趣的規定，“算法約束”、“默認無效”和“推定成人”，展開說說，供君把玩。
1算法約束
電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。
——電子商務法第十八條
大數據營銷在新聞、購物領域的應用已經嫻熟，數據以比你還了解你的能力向你推薦新聞和商品，生在“在線”的社會，你我均不能倖免。
很多人就因為精準推送，生活在了自己的興趣中，住進了“信息繭房”，成為一個信息偏食的動物。
也有很多消費者被大數據“殺熟”，老顧客反而莫名被多薅了羊毛，飽受價格歧視之苦。
如果這些是錯誤，那麼錯不在數據，而是算法。
數據是客觀存在，算法才是人的主觀意志的體現。依靠興趣和習慣推送的做法，正是背後算法在發揮威力。因此，如果大數據精準推送需要規範，那麼就應當首先規範其背後的算法。
在未來人工智能的社會，算法的規制與約束，勢必會成為制度演進的趨勢。
電商法敏銳地捕捉到這一點，並給出了自己的解決方案。
可以依據興趣和消費習慣精準推送，但也需要同時提供與消費者特徵無關的信息。這就提出了對電子商務平臺算法的一個新要求。
合乎法律要求的推送似乎應該是這樣的，70%來自消費者數據的精準推送，30%需要是隨機推送。
儘管電商法這個規定很籠統，缺少操作性，但是在規則中
涉及到了算法規制的問題，無疑是一個具有前瞻性的規定。期待具體案例激活它。
2默認無效
電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。
——電子商務法第十九條
經歷過被購物的讀者，一定對這個電商平臺（尤其是票務平臺）這種流氓做法深惡痛絕。
電商法把這個漏洞給堵住了。
但我今天要講一下，為何這種默認行為是流氓做法，它違法性的基礎理論是什麼？
這個問題，翻譯成標準法律問題，就是不作為何時構成義務違反？
一般來說，我們只有積極行為，才會激活一個法律行為，並給我們帶來權利，並套上義務的枷鎖。因為
主動意味著我們願意，這是個體自我意志的體現。反之，如果我們不願意，則不可以給我們增添義務負擔。這是生活的基本狀態，也只有這樣，我們作為社會人，才可能有基本的安寧和對生活的穩定預期。
如果這個邏輯混亂了，你的沉默和不作為，也可能帶來義務。生活就變成另外的樣子。一覺醒來，莫名其妙的簽了幾個壓根履行不了的合同，或有能力也不想履行的合同。這樣的社會環境，人會陷入無窮無盡的煩惱和恐懼之中，直到社會整體崩潰。
因此，任何文明國家都不可能在法律中規定不作為可以設定義務。除非特別情境下積極作為是法定義務，不作為才是義務違反，比如贍養父母。
購物默認搭售商品，就是一件典型的未經消費者同意而設定義務的行為。如果你不想買，就必須把這個東西點擊劃掉，否則你的不作為就會為你設立一個買賣合同，要求你支付貨款。
分析至此，可以看出，電商法對市場上一些不當做法予以正本清源，讓交易迴歸法理的本源，避免荒唐的事情變成習以為常。
3推定成人
在電子商務中推定當事人具有相應的民事行為能力。但是，有相反證據足以推翻的除外。
——電子商務法第四十八條第二款
這個規定在意料之外，又在情理之中。
意料之外是電商法直接干涉了電商平臺交易者的民事行為能力的判斷，這點與線下交易完全不同。
線下交易中，交易對手是否有行為能力需要當事人自己判斷，比如，你絕對不能把一個電腦在線下賣給一個7歲的小孩。
但是網上購物，則免除了賣家的注意義務，直接推定交易雙方都有民事行為能力。
推定，是一個法律概念，解決的問題是在90%的可能與10%可能之間如何做出選擇？法律為了彌補人判斷力的侷限，直接把90%可能作為一般狀態，除非有證據推翻，才會承認10%的判斷。
這是一個不追求完美，但追求可行性的整體公正的方案。
情理之中是在網上購物的情境下，要求賣家判斷買家是不是小孩（如果退一步講，在註冊的時候要求滿18歲，帳號不可以外借，可以起到輔助判斷的作用），或是不是精神病患者（這個註冊就沒辦法過濾），是成本極高或者根本不必要的行為，為了促進網上交易，以推定規則來處理這個主體適格問題就顯得合情合理。
看到這條，不禁在想，各位家長得管好自己的孩子了，要不剁手後，想後悔，就得承擔沉重的舉證責任。自己挖的坑，含淚也得跳。
以上，就是我讀電商法過程中，覺得有趣的三個問題。這三個規定，表面是在規範電商行為，其實背後要麼隱藏著一個重大問題，要麼揭示了一個重要的法律思想，這些背後的東西值得反覆咀嚼和認真對待。
PS：餘英傑律師是颯姐同一法律團隊的戰友。
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肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，知名律所合夥人，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
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