編者按：本文原載《當代法學》2019年第1期。為閱讀便利，編輯時刪去了註釋。
作者：何挺，北京師範大學刑事法律科學研究院教授，博士生導師，中國刑事訴訟法學研究會少年司法專業委員會委員。
【內容提要】
附條件不起訴實踐適用不盡理想，適用對象的罪名、刑罰限制及與相對不起訴的關係等均有爭議。建基於觀察發現基礎上的理論反思可提供更好的解答。適用罪名過窄，應取消罪名限制並由檢察官裁量決定。“一年有期徒刑以下刑罰”限制附條件不起訴適用的真正原因在於對未成年人量刑的特殊性缺乏認識。附條件不起訴與緩刑高度一致，應將所有可能判處緩刑的案件納入附條件不起訴的適用範圍。“是否具有監督考察的必要性”應當被作為相對不起訴與附條件不起訴選擇適用的標準，併成為未成年人審前轉處措施選擇的整體性標準。附條件不起訴可擴展適用於成年人案件，但未成年人和成年人附條件不起訴有巨大差異，應實現附條件不起訴制度的“二元化”。
【正文】
一研究背景與路徑
2012年《刑事訴訟法》新設的附條件不起訴制度為涉罪未成年人提供了新的審前轉向處遇的途徑，而這一途徑與現有的其他途徑相比，更為符合少年司法所倡導的社會復歸、教育感化和非犯罪化的理念，附條件不起訴制度的確立對於我國完全獨立於成年人司法的少年司法體系的發展具有極大的助推價值。另一方面，在入法前的基層試點中，附條件不起訴就曾被適用於成年人，而刑事訴訟法修改前的觀點爭鳴以及刑事訴訟法實施一段時間後的研究，將附條件不起訴擴展適用於成年人案件一直是一個呼聲頗高並具有合理性的方案。然而，擴大適用於成年人案件所可能帶來的檢察官起訴裁量權方面質的擴充、訴審關係的相應變化以及有關配套機制的設計均需要一定的理論與實踐準備。雖然未成年人與成年人適用附條件不起訴的理念與指導思想迥然不同，但未成年人案件附條件不起訴的實踐仍可為是否及如何擴展適用於成年人案件提供難得的參考經驗。
總體而言，附條件不起訴制度的適用狀況並不理想，主要表現為對法律條文理解不一、各地適用不平衡、適用數量低於預期以及配套機制缺乏等，而其中如何選擇適用對象這一基本問題亦存在不少爭議。任何一項制度只有在充分適用後才能暴露出制度設計及實踐適用細節方面存在的問題，個別的“精品案例”呈現的通常是不具有反思價值的狀況，對附條件不起訴實踐狀況的實證觀察同樣應建基於充分適用的基礎之上。2014年底以來，B市A區檢察院開展了以充分拓展附條件不起訴的適用為主線與目標的改革試點項目。此項試點的核心內容之一是要求承辦檢察官對所有經辦的未成年人審查起訴案件首先考慮適用附條件不起訴，不適用附條件不起訴的則必須給出相應的理由，包括法定的理由和裁量的理由。試點期間，A區檢察院適用附條件不起訴的人數及佔全部審查起訴未成年人人數的比率以幾何倍數增長：2013年適用附條件不起訴2人，佔全部審查起訴未成年人人數的1.0%；2014年適用3人，佔3.0%；2015年試點期間適用15人，所佔比率飆升至16.5%；2016年和2017年的適用比率也達到9.0%和15.5%。A區檢察院的試點實踐為觀察附條件不起訴制度充分適用時的實踐狀況提供了理想的“田野”。在A區檢察院的試點中，筆者擔任試點項目的顧問，從而獲得了觀察的“入口”，能夠結合具體案件隨時與承辦檢察官、社工和相關人員進行個別的交流。此種觀察為筆者以“內在視角”收集資料提供了便利：能夠全面接觸試點過程中所有案件的相關數據，尤其是適用了附條件不起訴以及因有爭議而最終未適用附條件不起訴案件的具體情況和後續處理；與檢察官及社工就大量具體案件的深入交流也更有助於結合具體情境瞭解一線辦案人員對於附條件不起訴適用對象的不同觀點及其理由，而這種在觀察過程中可以“隨時”進行的更具針對性且“不著痕跡”的訪談效果也往往更勝一籌。
當然，個別地方的實踐狀況並不能完全代表整體，但在法律規定與實踐的現實需求存在矛盾時，不同地區適用同一制度時所遭遇的問題卻常常“異曲同工”。本文擬從觀察所發現的“經驗事實”出發，總結歸納有關附條件不起訴適用對象的爭議問題，並藉由爭議問題背後的實體法與程序法理論進行反思，嘗試對這些爭議問題做出相應的解答。
二附條件不起訴適用的罪名限制
（一）罪名限制實踐狀況的觀察發現
《刑事訴訟法》第271條將附條件不起訴適用案件的罪名限於刑法分則第四章、第五章和第六章規定的罪名，並絕對排除了其他罪名案件的適用。之所以將適用的案件範圍限於上述三章規定的罪名，主要是考慮未成年人觸犯這三章罪名的行為如果嚴重程度較輕，較為適宜通過附條件不起訴進行非犯罪化處理，同時這三章規定的犯罪也覆蓋了司法實踐中未成年人犯罪的絕大多數。觀察發現，以刑法分則第四、五、六章罪名劃定的範圍雖然涵括了大多數可以適用附條件不起訴的案件，但仍有“漏網之魚”。
一方面，刑法分則第二章“危害公共安全罪”中的部分罪名可能適於附條件不起訴。A區試點要求檢察官對所有審查起訴後決定不適用附條件不起訴的案件給出不適用的理由，理由包括：罪名不適用、可能判處一年以上有期徒刑、無悔罪表現、再犯風險高和無監督考察必要等。分析檢察官給出的理由發現，有數名涉嫌危險駕駛罪和交通肇事罪的未成年人僅因罪名超出法定範圍而未能適用附條件不起訴。一般來說，這兩個罪名均屬於主觀惡性相對較小的犯罪，交通肇事罪更屬於過失犯罪，涉嫌此兩種犯罪的未成年人與附條件不起訴所蘊含的教育挽救和復歸社會的理念更為契合。司法實踐中，危險駕駛與交通肇事案件均可以適用相對不起訴，尤其是交通肇事還常常基於與被害人達成和解等因素而大量適用相對不起訴，2015年A區也對一起未成年人交通肇事和一起未成年人危險駕駛的案件適用了相對不起訴。其他研究者亦發現，廣州某區適用附條件不起訴範圍較為寬鬆，突破了刑事訴訟法的規定，直接對一起酒後駕車的交通肇事案件適用了附條件不起訴。從適用相對不起訴的案件一般要比適用附條件不起訴案件更為輕微的角度來說，實無理由僅僅因為這兩個罪名在刑法分則中被歸類於看似更為嚴重的“危害公共安全罪”之下而不能適用附條件不起訴。從另一角度來說，危險駕駛罪與交通肇事罪在主觀上所具有的忽視交通法規、對危及公共安全持放任的心態等主觀態度，是否也更為適合通過附條件不起訴的監督考察及所附條件予以糾正也殊值考慮。而且，隨著《刑法修正案（九）》將“追逐競駛”等情形納入危險駕駛罪，未成年人實施危險駕駛和交通肇事案件的可能性似乎也在進一步增大。進一步拓展來說，刑法分則第二章“危害公共安全罪”中規定的失火罪、非法持有、私藏槍支、彈藥罪等罪名是否可以適用附條件不起訴也同樣值得探討。
另一方面，刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”是否完全不能適用附條件不起訴亦值得思考。A區檢察官曾經遇到過令其困惑不已的情況：連續承辦的兩起未成年人案件，甲涉嫌非法制造發票罪（屬於刑法分則第三章，即俗稱的“賣假髮票”），乙涉嫌偽造企業印章罪（屬於刑法分則第六章，通過偽造印章的方式販賣假證，即俗稱的“賣假證”），兩者的客觀行為很相似，主觀惡性都不大且均具有悔罪表現，都可能判處一年有期徒刑以下刑罰。但最終只有乙可以適用附條件不起訴，甲因為涉嫌罪名不在法律規定的範圍之內而被排除在外。雖然最終檢察官本著平等保護和挽救未成年人的理念，採用變通的方法，對甲在取保候審和審查起訴期間進行長達幾個月的監督考察以觀後效，並最終做出了相對不起訴的處理，但立法層面對刑法分則第三章的罪名排除適用附條件不起訴的問題在這兩起個案的比對中已經充分呈現。
（二）基於刑法理論的反思與改進
實證觀察的發現促使進一步反思刑事訴訟法通過刑法分則對犯罪的分類來限定附條件不起訴適用的罪名範圍的立法思路。我國刑法分則對犯罪進行分類的標準是犯罪的同類客體。同類客體揭示的是同一類型犯罪在客體方面的共同本質，即一類犯罪不同於其他類型犯罪的危害性質，並在相當程度上反映出各類犯罪不同的危害程度。〔8〕進一步來說，刑法分則中各章規定的罪名基本是以其危害的客體來歸類的，而刑事訴訟法“引用”刑法分則的犯罪分類規定附條件不起訴適用的罪名範圍，也同樣基於不同犯罪行為危害的客體或法益不同這一基礎。客體是犯罪構成要件中最為抽象的內容，成年人實施犯罪行為時尚無法分清，遑論未成年人。對涉嫌犯罪的未成年人來說，犯罪客體與其主觀認識、主觀惡性在很多情況下都無直接關聯甚至毫無關聯。因此，以高度抽象的犯罪客體為標準劃定適用附條件不起訴的案件範圍，是對心智發育未臻健全、理解能力有限的未成年人的過高要求，因而是不適當的。正如前述兩起案件中，未成年人是無法分清“賣假髮票”危害的是社會主義市場經濟秩序，而“賣假證”危害的則是社會管理秩序。
此外，刑法理論上有關自然犯罪與法定犯罪的分類也為反思附條件不起訴的罪名限制提供了理論依據。自然犯與法定犯的分類雖然有不同的標準，但一般認為自然犯罪是指觸犯社會基本倫理道德規範的犯罪行為，例如搶劫、盜竊和強姦等，而法定犯罪則指沒有觸犯社會基本倫理道德規範，只是觸犯法律的規定，才被作為犯罪處罰的犯罪行為，例如逃稅、走私以及前述的非法制造發票和偽造企業印章。刑法學者認為，未滿16週歲的未成年人主要是以家庭、學校傳授給他們的社會倫理道德以及一般社會常識作為判斷事物是非曲直的標準，無法準確判斷販賣毒品這一法定犯罪的危害性質，因此不宜承擔販賣毒品這一法定犯罪的行為責任。將這一觀點的依據擴展開來，相比於自然犯罪，未成年人對於法定犯罪的認識能力不足，對於法定犯罪行為是否構成犯罪往往缺乏清晰的認識，實施法定犯罪的主觀惡性也可能因此相對較小，在符合其他條件的情況下，可能更適宜採用包括附條件不起訴在內的非犯罪化的處理方式。而反觀刑事訴訟法有關附條件不起訴適用罪名的規定，雖然包括了“妨害社會管理秩序罪”中的很多法定犯罪，但卻排除了“危害公共安全罪”和“破壞社會主義市場經濟秩序罪”兩章中的很多法定犯罪，而這也正是檢察官在辦理上述兩起案件時困惑不已的根源之一。
基於以上分析，劃定附條件不起訴適用的罪名範圍應當更多地考慮未成年人相對欠缺的主觀認識能力，簡單參照刑法分則基於犯罪客體進行的歸類並不適當。一種改進的做法可能是改為排除絕對不能適用的罪名範圍，而非限定能夠適用的罪名範圍，例如明確規定刑法分則第一章“危害國家安全罪”、第七章“危害國防利益罪”、第八章“貪汙賄賂罪”、第九章“瀆職罪”以及第十章“軍人違反職責罪”不適用附條件不起訴。事實上，未成年人涉嫌上述幾章罪名的情況是極為罕見的，而極端情況下未成年人作為這些犯罪的共犯時一律不得適用附條件不起訴似乎也過於絕對，因此在刑事訴訟法已經就可能判處的刑罰做出限制的前提下，更為理想的方法可能是取消罪名的限制而交由檢察官依照具體案情及未成年人的具體情況裁量決定，這可能也更為符合附條件不起訴作為檢察官起訴裁量權行使方式這一方面的本質屬性。
三附條件不起訴適用的刑罰限制
（一）刑罰限制實踐狀況的觀察發現
圍繞《刑事訴訟法》第271條規定的“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的爭議主要包括兩個方面。一是這一規定究竟指的是法定刑還是宣告刑。這一問題曾在刑事訴訟法修正案公佈後產生過爭議，但很快理論界與實務界統一了認識，“一年有期徒刑以下刑罰”是指可能適用的刑罰，即宣告刑，而非指法定刑。另一方面的爭議則是可能判處的刑罰規定是否限制了附條件不起訴的適用及是否需要擴大範圍。有研究者認為，現行規定對可能判處的刑罰要求限制了附條件不起訴的適用，並建議擴展至“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”。事實上，在刑事訴訟法修改過程中，多數觀點也認為應該以“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”作為適用附條件不起訴的刑罰限制。
A區檢察院充分嘗試附條件不起訴的實踐以及對提起公訴案件法院量刑情況的後續跟蹤為回答這一爭議問題提供了很好的實證依據。2015辦案年度，A區檢察院共審查起訴未成年人99人，其中附條件不起訴15人，相對不起訴32人，起訴至法院的52名未成年人中共有33人被判處一年有期徒刑以下刑罰。如果以案件的最終處理結果為標準，將被相對不起訴和附條件不起訴的未成年人也計算在內，2015年A區檢察院審查起訴的案件中，可能判處一年有期徒刑以下刑罰或免除刑罰的未成年人共計80人，佔全部未成年人人數的比率超過80%。易言之，在A區檢察院2015年度辦理的未成年人案件中，超過80%的案件符合刑事訴訟法所規定的適用附條件不起訴的刑罰限制。為檢驗A區的情況是否具有代表性，筆者另行收集了同樣未成年人案件數量相對較多的東部Z省Y區的相應數據：2015辦案年度，Y區最終判處一年有期徒刑以下刑罰或免除刑罰（含相對不起訴與附條件不起訴）的未成年人佔全部審查起訴未成年人的比率為64.7%（詳見表一）。雖然不及A區，但總體仍然比率較高。雖然某些地區某一辦案年度所辦理的案件並不能完全代表我國的整體情況，但個別地區的較高比率足以提出一個問題：如果說“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”在很大程度上限制了附條件不起訴的適用，那麼其背後的原因究竟是因為實踐中可能判處一年以下有期徒刑的案件確實太少，還是由於檢察官在預估可能判處的刑罰時人為不適當地將一些案件排除出這一範圍？
（二）刑罰限制過嚴的真正原因：基於未成年人量刑特殊性的反思
從理論上來說，對未成年人的量刑應遵循不同於成年人量刑的原則，而不僅僅是在刑法分則以成年人為“模板”規定的法定刑基礎上，簡單地為未成年人打上一個“折扣”。少年司法的基本準則與理念都應當對未成年人的量刑產生影響，包括量刑應當體現兒童利益最大化的原則、應當充分考慮未成年人的個人情況和復歸社會的需求等。最高人民法院頒佈的《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條亦明確規定：對未成年罪犯適用刑罰，應當充分考慮是否有利於未成年罪犯的教育和矯正；除了考慮法定量刑情節外，還需要充分考慮實施犯罪行為時的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪後的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等等。如果檢察官在考慮是否適用附條件不起訴時，能夠從未成年人犯罪與量刑的特殊性出發，充分發掘並考慮包括個人成長經歷和一貫表現在內的未成年人特有的酌定量刑情節，“一年有期徒刑以下”這一可能判處的刑罰方面的規定可能就不會成為限制附條件不起訴適用的“過高門檻”。正如筆者在觀察過程中聽到的一個看似“誇張”但卻包含深意的說法：“大多數未成年人案件，只要辦案人員願意‘減’，可能判處的最低刑期很多都能減到一年以下”。而且，可能判處的刑罰是檢察官在審查起訴階段所進行的裁量，並不完全等同於法官最終的量刑，即使某一案件法院最終判處的刑罰超過了一年有期徒刑，也並不必然意味著檢察官對於可能判處刑罰的裁量有誤。然而，在司法實踐中，由於辦案人員對未成年人犯罪特殊性和少年司法特殊理念認識不足等原因，對於可能影響量刑的酌定量刑情節關注非常不夠。有研究者通過收集某市兩級法院300餘個未成年人案件開展的定量研究也發現，除了“犯罪年齡”對法官量刑結果有顯著影響之外，其他四個被上述最高法院的司法解釋所明確規定的酌定量刑情節——是否初次犯罪、犯罪後的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現——對於最終量刑的影響皆不顯著，即司法實務中法院在對未成年人量刑時較少考慮這四個酌定量刑情節。
可以進一步推論的是，辦案人員由於對未成年人犯罪及量刑的特殊性缺乏深刻認識，而被“一年有期徒刑以下刑罰”和刑法分則以成年人為“模板”規定的法定刑所“桎梏”，對一些未成年人特有的酌定量刑情節未予充分考慮並過高地預估了刑罰，可能是“一年有期徒刑以下刑罰”限制附條件不起訴適用背後的真正原因。當然，從長遠發展的角度來看，對於未成年人案件，將附條件不起訴適用的刑罰限制延展為可能判處三年有期徒刑以下刑罰亦屬必要，但現階段更重要也更具有現實可行性的則是使辦案人員深刻認識未成年人量刑的特殊性並能全面理解和掌握可能影響未成年人量刑的各種酌定因素，充分利用“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”所架構的制度空間。
四附條件不起訴與緩刑的適用對象
（一）附條件不起訴與緩刑適用範圍的不完全重合
附條件不起訴的適用範圍限於可能判處一年有期徒刑以下刑罰的未成年人，而我國刑法規定的緩刑適用範圍則包括了被判處拘役和三年以下有期徒刑的情形，這一適用範圍上的不完全重合導致另一個爭議問題：可能判處一年以上三年以下有期徒刑但同時判處緩刑的案件能否適用附條件不起訴？
刑法理論關於緩刑的性質主要存在兩種不同觀點：一種觀點認為緩刑是一種量刑制度，是刑罰裁量的表現；另一種觀點則認為緩刑是一種特殊的刑罰執行方式。但無論以哪一種觀點為基準，無論緩刑是與累犯、自首類似的刑罰裁量，還是與減刑、假釋類似的刑罰執行方式，緩刑都不是一個獨立的刑種，判斷某一刑罰是否屬於“一年有期徒刑以下刑罰”應當以該刑罰的刑種和刑期來確定，而不是以是否判處緩刑為標準。因此，如果秉承上述刑法理論與規定對刑事訴訟法的規定進行解讀，判處一年以上三年以下有期徒刑但同時判處緩刑的情況是不能夠適用附條件不起訴的，這一解讀也符合立法者規定“一年有期徒刑以下刑罰”的目的。
在筆者與檢察官就個案是否適用附條件不起訴的討論中，大多數承辦人都認為，按照現行法律規定，如果考慮各種酌定量刑情節後可能判處的刑期仍然超過一年，就必然不符合附條件不起訴的範圍，是否可能判處緩刑並不是需要考慮的因素。同時，大多數承辦人也認為，被判處緩刑的未成年人在主觀惡性和社會危險性方面一般都低於最終被判處實刑的人，最終被判處一年以上三年以下有期徒刑同時判處緩刑的未成年人如果符合其他條件，通過附條件不起訴進行審前轉處似乎也具有合理性。A區檢察院在2015年起訴到法院的未成年人中，最終也有2人被判處一年以上三年以下有期徒刑同時判處緩刑。
（二）附條件不起訴與緩刑的高度一致性
回答上述爭議問題需要回歸附條件不起訴與緩刑兩項制度本身，兩者其實在許多方面具有高度的一致性。
首先，從名稱上來說，附條件不起訴或緩起訴甚至可以被視為廣義緩刑的一種。根據刑法學者的歸納，各國刑法所規定的緩刑主要有刑罰暫緩宣告，刑罰暫緩執行和緩予起訴三種。緩予起訴，是對犯有輕微罪行的人，在一定期限內附條件暫緩起訴的制度。美國從上世紀六十年代在有些州發展起來的審前考察監督（pretrial probation，亦可直譯為“審前緩刑”）也屬於一種特殊的緩刑。審前考察監督的決定由檢察官在認定被告人有罪的情況下做出，被告人經過一定時間考察，表現良好，可免予起訴。美國馬薩諸塞州的成文法還規定了需經由法官批准的審前緩刑，即在正式起訴或答辯有罪之前，由檢察官與犯罪嫌疑人達成一致，將犯罪嫌疑人交付緩刑官監督考察，犯罪嫌疑人需要在考驗期限內完成相應的條件，如果順利通過考驗期，對其的起訴將被撤銷。與這些審前緩刑相比較，我國的附條件不起訴也可以歸類於廣義的緩刑之下。
其次，附條件不起訴與緩刑制度背後的價值取向或理論基礎也趨於一致。緩刑制度產生於犯罪增長和再犯嚴重這一現實土壤，以教育刑理論所主張的刑罰的一方面目的在於改造和教育犯罪人為理論基礎，以減少短期自由刑適用、實現刑罰個別化和通過使犯罪人迴歸社會實現特殊預防為目標。附條件不起訴制度的設立也同樣體現了這些價值取向與理論基礎。立法者談及附條件不起訴立法理由時指出：“附條件不起訴制度也給犯輕罪的未成年人一次改過自新的機會，避免了執行刑罰對其造成的不利影響，有利於使其接受教育，重新融入正常的社會生活。”臺灣學者在評析臺灣地區適用於成年人的緩起訴制度時也指出，緩起訴以“特別預防為優先考慮”。如果從緩刑制度的產生還以日益嚴重的未成年人犯罪為重要背景這一立場出發，同樣適用於未成年人案件的附條件不起訴制度更是與之暗合。可見，兩者在價值、功能與目標等方面亦高度趨同。
再次，從制度的核心要素來看，附條件不起訴與緩刑幾乎是完全吻合的。“緩刑的最重要和獨特之處在於行為人如果遵守了一定的行為準則，那麼經過一定時間，就不再對其執行刑罰或者起訴。”國外學者從世界大部分國家和地區不一而同的緩刑制度中歸納出緩刑的四方面核心要素：一是適用案件的選擇性（經由評估認為犯罪人適合）；二是有條件地推遲刑罰的適用（或者更為常見的是推遲監禁刑的適用）；三是個別化的監督考察；四是引導與（或）矯治處遇。以此四個要素為標準，附條件不起訴在適用案件上的選擇性、通過暫不起訴推遲定罪與刑罰、六個月至一年監督考察期間內可根據個案情況選擇適用附帶處分以及附帶處分所具有的矯治未成年人不良行為的功能，幾乎與這四方面核心要素完全吻合。進一步來說，附條件不起訴與我國刑法規定的唯一一種暫緩刑罰執行的緩刑相比，其制度差異可能僅體現在適用的階段和做出決定主體的不同，但這並不影響其制度要素本質上的共通性。
最後，我國未成年人緩刑制度與附條件不起訴制度同樣具有很多一致的地方。《刑法修正案（八）》對於未成年人適用緩刑的條件做了修改，明確規定對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的未成年被告人，如果同時符合下列四個條件應當宣告緩刑：（1）犯罪情節較輕；（2）有悔罪表現；（3）沒有再犯罪的危險；（4）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。上述四方面條件除了“有悔罪表現”與適用附條件不起訴的條件直接重合外，其他三方面條件實際上亦為檢察官在考慮是否適用附條件不起訴時所考慮。例如，“再犯風險高”在A區試點中被明確作為可供選擇的不適用附條件不起訴的理由之一。更明顯的是，《刑法》第72條第2款規定、並由《關於對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》所細化的適用於緩刑期間的禁止令制度中的很多具體禁止措施都與附條件不起訴的附帶處分相重合。
（三）將所有可能適用緩刑的案件納入附條件不起訴的適用範圍
基於以上分析，在附條件不起訴與緩刑在各個方面具有高度一致性的前提下，簡單地將可能判處一年以上三年以下有期徒刑同時宣告緩刑的未成年人排除出適用附條件不起訴的範圍並不恰當，即使此類案件在司法實踐中所佔比例並不高。與最終判處一年以下有期徒刑實刑的未成年人相比，最終被判處緩刑的未成年人通常主觀惡性和社會危險性都更低，即使其被判處有期徒刑的刑期超過了一年。筆者梳理了最高人民法院於2014年11月24日發佈的98例未成年人審判工作典型案例發現，其中未成年人犯罪典型案例中有很多案件的未成年人都被判處了一年以上三年以下有期徒刑並宣告緩刑，而其中不少案件的“案例評析”部分又展現了判處緩刑對於未成年人復歸社會的積極影響。典型案例所具有的政策倡導性意味著，法院對於檢察院提起公訴的未成年人案件，即使可能判處一年以上有期徒刑，也需要根據案件的具體情況儘量考慮宣告緩刑，以避免監禁對於其重新迴歸社會的負面影響。因此，對於可能判處一年以上三年以下有期徒刑同時宣告緩刑的未成年人而言，如果其最終可能由法院判處緩刑，卻無法經由與緩刑具有高度一致性的附條件不起訴獲得審前轉處以儘快脫離刑事司法程序，這既不符合兒童利益最大化的原則，也有違對訴訟效率的追求。此外，判處緩刑後將適用社區矯正，而我國目前社區矯正乏力且缺乏針對未成年人的措施，相比之下，附條件不起訴監督考察期間可以採取的措施以及各地檢察機關未成年人案件辦理的專門化與專業化的發展則更有利於未成年人復歸社會。
鑑於此，附條件不起訴適用的案件範圍應當將所有可能判處緩刑的案件納入，並由檢察官根據案件的具體情形裁量決定，而不能“一刀切”地將可能判處一年以上三年以下有期徒刑同時宣告緩刑的情形排除在外。當然，對於可能判處一年以上三年以下有期徒刑同時宣告緩刑的未成年人，鑑於其涉嫌犯罪的行為相對更為嚴重、可能判處的刑期更長，在適用附條件不起訴時應當在考驗期限長短和附帶處分方面設置更為嚴格的要求。
五附條件不起訴與相對不起訴的選擇適用
有關附條件不起訴與相對不起訴關係的爭議從刑事訴訟法修改前的各地試點階段綿延至今。雖然現在理論界與實務界關於如何理解兩種不起訴之間關係的觀點多種，但佔主流的仍是“階梯論”——相對不起訴與附條件不起訴在嚴厲程度上呈梯級銜接，因而各自對應案件的嚴重程度也應當呈梯級銜接。同時，在階梯論的基礎上，基於使犯罪嫌疑人儘早脫離刑事訴訟程序和保障訴訟權利的考慮，在兩種不起訴均可適用時，應當優先適用相對不起訴。最高人民檢察院於2012年10月下發的《人民檢察院關於進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》第21條亦明確規定：“對於既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優先適用相對不起訴。”這一點在最高人民檢察院於2017年3月發佈的《未成年人刑事檢察工作指引》中再次被明確。
（一）“階梯論”與“相對不起訴優先”的理論與實踐困境
以涉嫌犯罪行為的嚴重程度及相應可能判處的刑罰輕重，來區分附條件不起訴與相對不起訴的適用對象在邏輯上無疑是可行的，但如果以司法實踐檢驗之則並非如此界限分明，或者說，以可能判處的刑罰為區分標準的階梯論並不能給檢察官提供一個清晰、適當的區分標準。首先，可能判處的刑罰本就是裁量的結果，刑法規定的“免除處罰”絕大多數都是“可以免除處罰”抑或“免除處罰”與“減輕”、“從輕”選擇適用，檢察官面對具體案件的裁量結果常常是既可能不需要判處刑罰或免除刑罰，也可能需要判處一年有期徒刑以下刑罰，實踐中因此存在大量的既可相對不起訴也可附條件不起訴的案件。其次，在2012年刑事訴訟法修改前，相對不起訴作為審前分流未成年人的最主要途徑在很多著力探索少年司法制度的地區得到了最大程度的運用，甚至其適用的案件範圍早已突破了“不需要判處刑罰或者免除處罰”這一條件。對於這些地方的檢察官，從某種意義上來說，刑事訴訟法增設附條件不起訴實際上並未擴大實踐中可以裁量不訴的未成年人案件範圍，只是在其原本就可以考慮做出相對不起訴的案件範圍內增加了附條件這種新的方式。而且，刑事訴訟法修改前在很多地方實際開展的“訴前考察”或“訴中考察”，實際上已經適用於相對較為嚴重的案件，並同樣採用設置考察期限以決定是否相對不起訴的具體操作方法，這些已有做法進一步模糊了相對不起訴與附條件不起訴的界限。最後，對於辦案檢察官來說，完全或主要基於涉罪行為的嚴重程度及相應可能判處的刑罰來選擇未成年人案件不起訴的種類，對實踐參考價值並不大。正如有的檢察官所指出的例外情況：即使是可以免除刑罰的案件，如果對未成年人適用相對不起訴不利於其改過自新的，基於教育改造的角度考慮，應當優先適用附條件不起訴。
進一步來說，建基於階梯論基礎之上的優先適用相對不起訴的觀點，其實也未體現出未成年人案件及少年司法的特殊性，因而值得商榷。對於成年人而言，如果案件既可以適用附有考察期限和其他義務的附條件不起訴，也可以直接作出相對不起訴，那麼基於保障權利和減少訟累的考慮，無疑應當優先適用不附帶其他義務的相對不起訴。但對於未成年人而言，從未成年人的身心特點與長遠發展來看，使其不受任何約束地儘快離開司法程序有時並非最佳的選擇。從少年司法的特殊理念與制度出發進行分析更易於得出這一結論：
首先，少年司法所秉承的兒童利益最大化原則，並不等同於對已經出現不良行為的未成年人儘量不採用或少採用帶有約束或義務性質的干預措施，兒童利益最大化同樣應當著眼於兒童的未來發展。對於已經出現不良行為的未成年人來說，通過程度適當的干預措施使其脫離原來的罪錯狀態並回歸正常生活才是真正意義上的兒童利益最大化。
其次，轉向處遇是少年司法的核心理念與制度，相對不起訴與附條件不起訴是轉向處遇的具體途徑。根據有的學者考證，轉向處遇可以分為無條件的轉處和附條件的轉處，經驗證明，前者效果並不理想，因而轉處項目通常都會附加一定的條件，存在著對未成年人不同程度的監控。從這一點出發，相對不起訴對於未成年人並非必然是最佳選擇。
最後，教育是少年司法的基本理念和內容，少年司法所特有的觀護和保護處分措施絕大部分都是以教育為目的和內容的，即使這些措施的表現形式可能是對未成年人科以義務或限制。《聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）》第24條也明確規定，“應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業培訓，就業或其他任何有幫助的實際援助。”在我國目前司法程序外對涉罪觸法未成年人教育支持機制仍極為匱乏的背景下，司法程序內以國家公權力為支撐、包含教育內容的措施的重要性更是不言而喻。對於需要通過監督考察進行干預和教育的涉罪未成年人而言，如果僅僅因為他的涉罪行為輕微不需要判處刑罰或免除刑罰而適用了相對不起訴，並因此“錯失”了通過附條件不起訴所營造的時間與空間施以教育和干預的機會，可能是一種錯誤的選擇，甚至可能就是我們所要極力避免的“不教而寬”。
從另一個角度來說，“相對不起訴優先”的觀點和規定還可能是導致實踐中附條件不起訴適用數量遠低於預期的重要原因。在實踐中根據刑法規定存在大量既可相對不起訴也可附條件不起訴案件的情況下，在承辦檢察官投入附條件不起訴案件的時間和精力幾倍於相對不起訴的狀況下，在我國大部分地區都缺乏對附條件不起訴監督考察有力社會支持的背景下，檢察官優先選擇適用相對不起訴甚至用相對不起訴處理絕大部分的未成年人審前分流案件，這不但表現為一種“合法”的選擇，更是一種合乎“人之常情”的選擇。
（二）附條件不起訴與相對不起訴選擇適用的觀察發現
上述分析可以在A區實踐中觀察到對應的“經驗事實”：實踐中檢察官在選擇適用相對不起訴與附條件不起訴時的考慮因素往往是多元的，預估的刑罰可能僅僅為檢察官大致劃定了一個可以考慮裁量不訴的範圍。A區檢察院2015辦案年度相對不起訴的32名未成年人的情況比較多樣，多種因素共同導致檢察官最終決定適用相對不起訴：（1）其中31人系初犯、偶犯，因此被檢察官認為主觀惡性和社會危險性較小，具有直接適用相對不起訴的基本條件；（2）其中18人適用取保候審到移送檢察院審查起訴時（絕大部分為公安機關直接取保候審）已經超過8個月，在這段較長的時間裡未成年人生活穩定，表現較好，具備家庭監護條件，因此檢察官覺得沒有通過附條件不起訴進一步監督考察的必要；（3）2名未成年人涉嫌的是相對較為嚴重的販毒，本不宜適用相對不起訴，但在審查起訴決定做出前已經經過了長達4-5個月由專業社工參與的有針對性的幫教，在此期間悔罪表現良好，家庭監管有力，因此被認為不需要繼續通過附條件不起訴監督考察；（4）從罪名來看，除了常見的故意傷害（輕傷）、盜竊（數額均在6000元以下）外，也包括了販毒、聚眾鬥毆、尋釁滋事、強制猥褻等基準刑相對較高的罪名，還包括了不屬於刑法分則第四、五、六章規定因而不能適用附條件不起訴的信用卡詐騙、危險駕駛等罪名。
另一方面，A區檢察院對15名未成年人適用附條件不起訴的考慮因素同樣多元：（1）其中8人因為兩次從事同一犯罪行為，另有1人明知同案犯曾因類似事件被刑事處罰但仍夥同實施犯罪，檢察官認為仍有再犯風險，需要繼續進行行為矯治，因而適用附條件不起訴；（2）其中8人除涉嫌犯罪的行為外另有夜不歸宿、上網成癮等其他不良行為需要通過監督考察進行矯治；（3）其中4人家庭監管教育問題較大，檢察官認為需要進一步監督考察；（4）有兩人需要在監督考察期間通過工作賺取收入賠償被害人損失；（5）與兩名被相對不起訴的涉嫌販毒的未成年人相比，另一名同樣情節較輕的涉嫌販毒的未成年人因為對於毒品來源交代不明同時自己也吸食毒品而被適用了附條件不起訴；（6）從罪名來看，包括盜竊、妨害公務、強姦、偽造企業印章、販毒和搶奪等，其中也包含了盜竊、搶奪等基準刑相對較低的罪名。對於犯罪情節輕微確實不需要判處刑罰或免除刑罰的案件，檢察官也可能基於其他因素的考慮決定適用附條件不起訴。例如一起未成年人數次盜竊便利店內食品和日常生活用品的案件，雖然盜竊數額僅幾百元且存在最後一次未遂和追回贓物的情節，但檢察官仍決定適用附條件不起訴而非相對不起訴，原因在於該未成年人衣食無著，相對不起訴後仍可能基於同一原因再次實施犯罪，因而需要通過附條件不起訴監督考察期間對其進行教育和技能培訓以助其融入社會。
雖然個案的情況複雜多樣，但從中可以發現一條“基本規律”：檢察官在選擇適用相對不起訴抑或附條件不起訴時，考慮更多的其實並非涉罪行為的嚴重程度及可能判處的刑罰這些“往回看”的“案內”因素，而是涉罪未成年人的現狀以及對其脫離司法程序後走向的“預測”這些“往前看”的“案外”因素，而這恰恰體現了少年司法“面向未來”和“功夫在案外”的基本特質。因此，對於如何選擇適用相對不起訴與附條件不起訴，應當採用一種更為契合未成年人身心特點與更為關注未成年人未來發展的區分標準。
（三）從“階梯論”走向“監督考察必要性”
基於以上，筆者認為，應當摒棄優先適用相對不起訴的觀點，採用“是否具有通過附條件不起訴進行監督考察的必要性”作為相對不起訴與附條件不起訴選擇適用的標準，對於具有進一步監督考察必要性的案件，無論是否不需要判處刑罰或免除刑罰，都應當適用附條件不起訴。檢察官在具體案件中可以將一系列因素作為考慮是否具有監督考察必要性的依據，包括：未成年人涉罪行為的客觀情況、主觀認識、導致犯罪的原因、之前是否有類似行為或其他不良行為、涉案前的生活狀況、交友狀況、家庭監護情況與親子關係、謀生技能與文化水平、訴訟過程中的表現、認罪悔罪情況、賠償被害人及和解、諒解情況、離開司法程序後可能遭遇的正向與負向影響因素、就讀就業可能性及對其再犯可能性的預測等，當然還可以包括人格甄別等心理學分析的結果。同時，對於“監督考察的必要性”則應以附帶處分本身所具有的功能進行廣義的理解，即考慮監督考察能為未成年人和案件處理提供哪些教育矯治和支持。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第498條規定的教育矯治措施可以按照其功能大概分為以下四類：一是賠償被害人損失和修復社會關係的附帶處分，包括向被害人道歉、向被害人賠償損失等；二是帶有一定懲罰性質並彌補所實施的行為對國家和社會所造成的間接損害並能同時對未成年人進行教育的附帶處分，例如義務勞動等；三是防止再犯的附帶處分，包括戒癮治療、心理輔導、不得進入特定場所、不得與特定的人員會見或者通信，不得從事特定的活動等；四是幫助復歸社會的附帶處分，包括接受職業技能培訓或相關教育等。只要有必要通過附帶處分實現上述四方面功能中的一個或多個，就可以視為有監督考察的必要性。當然，是否具有監督考察的必要性最終仍然依賴於個案判斷，同時還有賴於深入全面的社會調查和後續的社會支持體系的建構，具體監督考察的期限和附帶處分的具體方式也要實現個別化和靈活化。
另外，採用“是否具有通過附條件不起訴進行監督考察的必要性”作為選擇適用的標準，本身並不意味著兩種不起訴中的某一種在適用上具有優先性，但考慮到絕大部分涉罪未成年人都在某一方面存在偏差或陷入困境，需要提供相應的教育支持，因此附條件不起訴在具體案件的選擇方面客觀上反而會具有一定的優先性。
從長遠發展來說，上述是否具有監督考察必要性的區分標準不應僅限於相對不起訴與附條件不起訴重疊案件中的選擇適用，更應該作為未成年人審前轉向處遇措施選擇的整體性標準。比較理想的途徑是，在未成年人案件中，以可能判處的刑罰在整體上劃定可以適用裁量不訴的案件範圍——例如拓展至可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，打破現行刑事訴訟法有關相對不起訴與附條件不起訴適用罪名與刑罰標準的人為區隔，將兩種不起訴視為對所有案件均可選擇適用的兩種審前轉處措施，並由檢察官基於對是否具有監督考察必要性的裁量來選擇適用。當然，這有待於刑事訴訟法的再次修改，或者有待於少年司法整體獨立於成年人刑事司法這一點的實現。
六餘論：成年人與未成年人附條件不起訴制度的“二元化”
附條件不起訴是否可以適用於成年人案件，是探討適用對象不可迴避的問題。在未成年人案件適用附條件不起訴一段時間後，毫無疑問可以也應當擇機修改刑事訴訟法，在成年人案件中同樣確立附條件不起訴制度。本文無意探討成年人案件中附條件不起訴制度的具體設置，只是想指出，未成年人案件和成年人案件適用的附條件不起訴差異巨大，即使它們共用一個相同的名字。它們之間的差異包括但不限於以下：第一，訴訟經濟應當是成年人案件適用附條件不起訴的基本原則之一，但未成年人案件適用附條件不起訴著眼於未成年人的未來發展，訴訟經濟絕不應該成為一項基本原則；第二，如本文第五部分所述，當既能相對不起訴又能附條件不起訴時，成年人案件基於權利保障的考慮應當優先適用相對不起訴，而未成年人案件則應基於是否有監督考察必要選擇適用；第三，兩者監督考察期間附帶處分的主要目的有所區別，對成年人而言，要求其為之前的行為付出非刑罰的相應代價是其目的之一，而對於未成年人，重點則不在於要求其付出代價，而在於如何為其復歸社會輸入“正能量”，使其主動承擔責任，教育是附帶處分的核心內容和目的；第四，兩者在監督考察期間可以附帶的具體處分亦不相同，需要考慮成年人與未成年人的差異，例如我國臺灣地區適用於成年人案件的緩起訴制度中適用最多的“向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額”這一附帶處分就不應該適用於尚不能自食其力的未成年人。基於以上區別，刑事訴訟法修改如增設成年人案件的附條件不起訴制度，切不可將兩種差異巨大的附條件不起訴制度合二為一，而應當為未成年人案件的附條件不起訴保留其特殊性和制度空間，實現附條件不起訴制度的“二元化”。
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