陳潔，中國社會科學院法學研究所商法研究室主任、研究員、博士生導師。
摘要：我國《證券法》出臺伊始就確立了證券民事賠償責任優先的原則。但時至今日，該原則卻始終未能付諸現實。究其因，一方面，客觀上證券民事賠償訴訟審理及執行效率存在滯後性；另一方面，現行有關民事責任優先的原則性立法不足以支撐證券民事賠償責任執行優先的有效實施。要真正實現我國證券市場民事賠償責任優先原則從制度文本到司法實踐的突破，就需要儘快完善相應的程序性保障規範並輔之以必要的配套實施機制，尤其是要建立行政罰款、刑事罰金的暫緩入庫制度以及財政回撥制度。
關鍵詞：證券民事賠償；優先執行；暫緩入庫；財政回撥
目次
一、證券民事賠償責任優先的法理基礎與立法依據
二、實現我國證券民事賠償責任優先的現實障礙
三、實現證券民事賠償責任優先的基本路徑
我國《證券法》1998年甫一出臺，就確立了證券民事賠償責任優先的原則。時至今日，將近二十年的時間過去了。其間，伴隨著我國資本市場超常規跨越式的發展以及《證券法》的數次修正修訂，我國證券市場各項法律制度的實施漸入佳境，證券監管的廣度和深度前所未有，保護投資者合法權益的立法宗旨日益彰顯。然而，作為證券民事責任制度重要抓手的民事賠償責任優先原則卻始終未能付諸現實。從“億安科技案”到“汪建中”案，從“徐翔案”到“鮮言案”，面對接踵而至的天價罰單，投資者的民事賠償幾成空文。如何給遭受市場不當行為損害的投資者以充分的民事救濟、徹底解決民事賠償給廣大投資者以及司法部門帶來的長期困擾，已經成為我國資本市場急需解決的難題。本文立足證券市場的整體運行機制以及證券民事責任制度的特殊建構需求，認真反思我國證券民事賠償責任優先原則的實現障礙，務實尋求證券民事賠償責任優先原則從制度文本到具體實踐的突破路徑，以期對我國資本市場的長遠健康發展有所裨益。
一、證券民事賠償責任優先的法理基礎與立法依據
現代社會的法律責任體系由三個方面組成，即民事責任、行政責任與刑事責任。三種責任產生的前提不同，相對應的功能目標與實現機制也顯著差異。一般而言，三種責任的承擔因分屬不同的法域而區隔明顯、並行不悖，但是，當行為人實施的某一違法行為符合兩個或兩個以上的責任構成要件，並且數個責任之間相互衝突，不能同時並存時，就產生了法律理論中的責任競合現象。具體到司法實踐中，當行為人因同一個違法行為既要承擔刑罰上的罰金、沒收財產責任，或者行政處罰中的罰款、沒收違法所得的財產責任，又要承擔損害賠償的民事責任時，就會發生財產性的行政責任、刑事責任與民事責任之競合情形。由於受責任人財產能力的限制，三種不同性質的財產責任在具體實現時可能發生衝突。這就需要法律確定多種性質的財產責任並存且責任人不能全部承擔時的責任承擔順序規則。
（一）證券民事賠償責任優先的法理基礎
所謂民事賠償責任優先，就是指在同時存在幾種不同性質、相互衝突的以財產為標的的法律責任時，民事賠償責任優先於其他法律責任得以實現。民事賠償責任的優先主要是相對於公法財產性責任而言的。從根本上說，民事賠償責任優先的法理基礎就在於私權優先的立法價值取向以及“國不與民爭利” 的民本思想。由於民事權利是基本人權之一，在民事救濟與刑事財產刑以及行政財產罰並存且難以全部實現時，實行私權優先，無疑是保護人權、以人為本的法治理念的要求和體現。結合證券領域的特殊性，證券民事賠償責任優先的法理基礎主要體現在以下四個方面：
1.證券民事賠償責任優先是私權優先在證券市場的具體體現
民事責任是對私權實現和救濟的保障，行政罰款和刑事財產刑則是對公權實現的保障。證券市場的違法行為往往同時侵犯了兩種客體，一方面是證券市場的管理秩序，另一方面就是投資者的合法權益。行政罰款和刑事財產刑的執行結果是將責任人的違法所得、罰金、罰款等上繳國家財政。由於證券市場不當行為，尤其是證券欺詐行為通常會給投資者造成嚴重損害，案件涉及面廣，涉案金額巨大，因此行政罰款以及刑事財產刑的數額也就相應比較龐大。這樣，在行政罰款和刑事財產刑執行之後，投資者的民事救濟就難以得到落實。從權利保護的角度出發，在公法與私法責任競合衝突時，僅強調罰款、罰金上繳國庫就是注重國家利益而忽視了投資者利益，也就是僅僅顧及了市場秩序這一國家層面的治理目的，而沒有充分考慮社會層面的利益補償。證券民事賠償責任優先就擔負著恢復投資者私人權利、平復投資者損害的職責。而只有給予受損害的投資者以充分的救濟和保護，才是以人為本、私權優先的法治理念在資本市場的落實和體現。
2.證券民事賠償責任優先符合公平正義的法治理念
公法上的財產責任是以剝奪責任人的財產為實質內容的。不論是公法還是私法上的財產責任，責任人承擔責任的基礎都是其自身財產。在證券違法情形下，責任人財產增加的部分甚至全部就來源於廣大投資者的損失。換言之，作為責任人承擔公法責任的罰金、罰款及沒收財產，其直接來源於受損害投資者（如因違法行為人實施內幕交易、操縱市場等）損失的財產，這些財產本來應當返還給受損害的投資者，如果因為執行罰金或行政處罰致使投資者的損害無法得到賠償, 則無異於將本來應當轉歸投資者所有的財產強行收歸國家所有, 從而在客觀上導致投資者財產權被無辜剝奪的後果。因此，在公法和私法上的財產責任競合衝突時，如果不能優先保證投資者證券民事賠償的實現，則無異於用投資者的財產來替資本市場上的不法行為者承擔公法上的財產責任。這無疑有悖於公平正義的法治理念。
3.證券民事賠償責任優先是實現證券法宗旨的重要機制
保護投資者權益是證券法的核心宗旨與基本原則。這個宗旨是由證券市場的運行特點和投資者在證券市場中的地位所決定的。在資本市場上，普通投資者因知識、經驗、精力、資金、信息等多方面的原因而處於相對弱者地位，其易受損害性是有目共睹的。證券民事責任制度作為證券民事救濟制度的法律基礎，其基本的價值目標就是填補投資者損害，給受到侵害的投資者以合理的補償。證券民事賠償責任優先作為證券民事責任制度的重要組成部分，其有效實施的結果不僅可以使受損害的投資者得到救濟賠償，同時，它也會鼓勵投資者通過行使民事訴權的方式保護自己的利益。這種權利實現機制反映在證券市場整體功能的機制實施中，就是通過維護個別交易的公正性實現證券市場總體交易的公正性，進而實現證券市場的整體秩序，而這種制度功能是行政責任和刑事責任制度所不具有的。若民事責任制度缺位，或者雖有民事責任卻無民事賠償優先的制度設計，而僅僅通過對具體違規者的行政處罰或刑事制裁來發揮懲罰與預防功能，客觀上勢必造成個體投資者的損失無法得到應有的補償，最終也就無法實現證券市場的整體公正和整體秩序。
4.證券民事賠償責任優先有利於實現證券市場監管的有效性
在證券市場違法行為的懲戒機制中，由行政執法和刑事司法活動實現的公法責任追究機制無疑是實現資本市場有效監管的最為重要的機制構成。然而，由於資本市場的違法行為客觀上具有隱蔽性、難以識別、發生頻率高等特點，而司法、行政資源又受人力物力財力的制約，因此，僅僅依靠司法機關以及行政監管力量進行自上而下的監管，其效果雖然是有效的，但也是有限的。證券民事責任機制是鼓勵受害人通過主張恢復自已的合法利益來遏制違法者的不法行為，其動力來自於投資者對自己權益的關心。基於對自己利益的關心，投資者會對相關交易以及違法行為給予持續的關注。這種源自市場的監督力量是實現證券市場監管有效性的重要組成部分。實踐表明，證券民事賠償優先原則作為充分實現證券民事責任制度目的的重要抓手，從法律運作效率上看，證券民事賠償優先原則的實現，有利於提高投資者參與監管的主動性，有利於調動廣大投資者的積極性來實現市場自律，是形成證券市場高效、規範化運作的有效途徑。
（二）證券民事賠償責任優先的立法依據
自1997 年修訂後的《刑法》首次在法律層面確立了民事賠償責任優先規則以來，我國的《個人獨資企業法》、《公司法》、《產品質量法》、《證券投資基金法》、《合夥企業法》、《食品安全法》、《證券法》以及《侵權責任法》先後對該規則作了規定。其中，與證券民事賠償責任優先直接相關的立法依據主要包括：
1. 《刑法》的規定
現行《刑法》第 36 條規定：“由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”該條款在我國法律層面率先明確了民事賠償責任優先於同一犯罪行為所判處的罰金和沒收財產的執行。與此同時，該法第 60 條規定: “沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收財產償還的，經債權人請求，應當償還。”根據上述規定，在刑事案件中，對犯罪人財產的處理應當優先滿足被害人民事賠償的要求。
2.《公司法》、《證券法》的規定
現行《證券法》第232 條規定：“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”現行《公司法》第 214條 規定：“ 公司違反本法規定 ,應當承擔民事賠償責任和繳納罰款 、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。”這兩條規定可以說是處理證券違法行為所引發的刑事責任、行政責任和民事責任競合衝突時履行順序問題的基本法律依據。它明確了在責任人民事賠償責任和行政責任中的財產罰( 罰款) 產生競合時，也應適用民事賠償優先執行的原則。
2009 年我國《侵權責任法》第 4 條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”該條規定明確了侵權責任與行政責任、刑事責任競合衝突時的責任承擔的順序規則，即侵權責任優先，但對於違約性的民事賠償責任能否在競合衝突時優先於公法上的財產責任承擔，我國《合同法》並未予以明確。
4. 相關司法解釋的規定
除上述法律外，民事賠償責任優先在最高法院的相關司法解釋中也得到體現。不過，這些司法解釋主要是解決刑事財產刑責任和民事責任競合衝突的情形的。諸如：（1）最高人民法院《關於財產刑執行問題的若干規定》 (法釋〔2010〕4 號)第6條規定: “被判處罰金或者沒收財產，同時又承擔刑事附帶民事訴訟賠償責任的被執行人，應當先履行對被害人的民事賠償責任。判處財產刑之前被執行人所負正當債務，應當償還的，經債權人請求，先行予以償還。”該司法解釋主要是針對刑事附帶民事訴訟情形所做的規定。（2） 最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(法釋〔2012〕21號)第441條規定：“被判處財產刑，同時又承擔附帶民事賠償責任的被執行人，應當先履行民事賠償責任。判處財產刑之前被執行人所負正當債務，需要以被執行的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”該規定沿襲了刑法第36條的規定，重申了關於刑事財產刑和民事賠償部分執行的順序。（3） 最高人民法院《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(法釋〔2014〕13號）第13條規定：“被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。”該規定進一步明確了相關財產性責任的履行順序，同時，該規定也明確了適用民事責任優先應該具備的要件，即刑事責任和民事責任存在“執行中”，而“執行中”應是指執行程序的持續存在狀態。
二、實現我國證券民事賠償責任優先的現實障礙
雖然現行證券法及諸多部門法對民事賠償責任優先原則都做了明確規定，但該原則在大量的司法實踐中似乎只起到宣示性的作用，而且該原則在證券民事賠償領域的空置尤為突出。究其因，固然因為民事賠償責任優先涉及到不同性質、不同部門法上財產責任並存時的處理，本身具有複雜性，但更重要的是，現行證券法及相關法律中民事賠償優先原則的規定過於簡略，不足以支撐該規則的有效實施。核心的障礙還是沒有從程序上解決不同性質財產性責任競合情形下不同部門、不同法域之間的配合和協同，致使證券民事賠償優先原則始終束之高閣，無法落實。
（一）客觀上證券民事賠償訴訟審理及執行效率的滯後性
民事訴訟在行政訴訟、刑事訴訟發動前後的不同階段提起，則它受行政裁決、刑事裁判的影響就有所不同。由於證券市場的特殊性以及證券違法案件的複雜性，為避免濫訴以及緩解投資者的舉證困難，最高人民法院發佈的《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（法釋[2003]2號）第6條規定，投資者以自己受到虛假陳述侵害為由對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟，必須依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。實踐中，該規定設置的“前置程序”不僅僅適用於虛假陳述民事賠償案件，事實上已經擴展至內幕交易、操縱市場等民事訴訟案件。從法理分析，該“前置程序”實際上不恰當地將民事責任追究機制依附於行政責任或刑事責任追究機制，從而客觀上也就導致了行政處罰以及刑事罰金等在執行效率上完全領先於民事賠償。司法實踐中，等到證券民事訴訟塵埃落定，行政處罰以及沒收非法所得、罰款等早已上繳國庫。在缺乏財政回撥機制的前提下，投資者的民事賠償訴訟即使勝訴也可能收穫空空。不過，由於前置程序的設定損害了投資者的訴權而飽受非議，從長遠來看，前置程序的廢除應該不是懸念。然而，即便在沒有前置程序的情形下，證券民事賠償訴訟審理以及執行效率的滯後性也是毋庸置疑的。
1.行政財產責任與民事賠償責任競合的情形
為體現行政管理的便利和效率，各國行政責任制度的實施通常具有高效便捷的特點。從我國《行政處罰法》、《行政處罰法實施細則》的規定以及行政執法實踐來看，行政處罰從決定做出到執行完畢，其間即便包括舉行聽證程序、行政複議程序等等，行政責任的實現效率也是遠非民事訴訟效率可以比擬的。以行政處罰的執行為例，《行政處罰法》第45條規定：“當事人對行政處罰決定不服申請行政複議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”《行政處罰法實施細則》第 48條規定: “當事人應當自收到行政處罰決定書之日起十五日內到指定的銀行繳納罰款。銀行應當收受罰款並將罰款直接上繳國庫。”相較行政責任的執行高效，證券民事賠償僅取得執行依據的時間就明顯具有滯後性。證券民事案件的顯著特點就是案件當事人眾多，所涉金額巨大，案情複雜，這使證券民事賠償責任的認定較為困難，證券民事訴訟程序耗時漫長。在行政罰款與民事賠償責任競合的情形下，其結果往往是行政罰款早已收取完畢上繳國庫，民事賠償數額才得以確定或仍未得以確定。
為實現民事賠償責任與行政財產罰並存時的優先受償，有學者建議在行政訴訟中引入行政附帶民事訴訟程序。不過，從立法層面考察，對能否實行行政附帶民事訴訟，我國現行的行政訴訟法尚無規定。儘管最高法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]第8號)第 61 條規定: “被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一併解決相關民事爭議的，人民法院可以一併審理。”但如何界定這裡的 “一併審理” 的準確含義，學界有不同的解讀。主流意見認為，我國沒有全面的行政附帶民事訴訟制度，僅在與行政裁決和行政許可有關的行政訴訟中可以適用。至於行政處罰的情形，依照現行法律規定，行政相對人對行政處罰決定提起行政訴訟時，行政附帶民事訴訟不能在與行政處罰相關的案件中提出。從法理上說，的確也不是所有行政處罰案件均適宜適用行政附帶民事訴訟。一般來說，諸如被處罰人不服行政處罰決定和行政機關要求其承擔的民事責任而提起訴訟，或是受害人不服該處罰決定所涉及的民事賠償內容，要求增加賠償而提起訴訟時可以適用行政附帶民事訴訟。而在證券行政處罰案件中，證券監管機構的行政處罰決定書往往僅對行為人的行政責任做出處罰決定，並不涉及違法行為人的民事責任問題，而且證券民事賠償案件的群體性、複雜性等特徵，並不適宜行政附帶民事訴訟。可以說，在當前學界所討論的行政附帶民事訴訟的提法以及相關程序沒有被最高人民法院認可的情形下，想借助行政附帶民事訴訟實現證券民事賠償優先還是遠水解不了近渴。
2.刑事財產刑責任與民事賠償責任競合的情形
就刑事財產刑責任與民事賠償責任的競合處理，我國現行《刑事訴訟法》第101條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。” 第102條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一併審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判後，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟”。依此規定，在刑事訴訟過程中，法院在追究被告人刑事責任的同時，可以附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的被害人的物質損失的賠償問題。刑事附帶民事訴訟機制的本意是通過刑民結合的程序設計，尤其是“刑民同步”的制度設計，來實現刑事責任與民事責任的有機銜接乃至民事責任優先的實現問題。此後，前述最高人民法院《關於財產刑執行問題若干規定》等司法解釋也依據《刑事訴訟法》的立法精神，對刑事財產刑與民事賠償責任競合衝突時的民事賠償優先作了重述。
從表面上看，在民事賠償責任與刑事財產刑責任競合衝突時，在刑事附帶民事訴訟機制下，由於是同一審判組織對同一違法行為人的民事違法行為以及刑法上的犯罪行為一併進行審理，這樣，刑事裁決與民事判決幾乎是同步做出的，而且，案件審判組織也會充分關注受害人的民事賠償問題，因此，從理論上說，被害人的民事賠償應該可以獲得優先執行。但是，司法實踐中，即便是在普通的刑事附帶民事訴訟案件中，刑事受害人的民事賠償也往往因公法上的財產責任的高效執行而變得難以實現。具體來說，比如責任人的財產在刑事裁決之前就先被沒收了，或者行政罰款早在刑事裁決之前就被行政機關罰走了。這樣，在缺乏罰沒財產的財政回撥和暫緩入庫規則下，民事賠償優先還是一紙空文。具體到證券市場實踐中，儘管因為前置程序導致刑事附帶民事訴訟情形尚未出現，但即便證券刑事附帶民事訴訟成為現實，實際情形也應是行政處罰效率遠高於刑事訴訟。目前實踐中，大多數情形是證監會行政處罰之後再視案件的嚴重程度將案件移送公安機關，這樣，刑事罰金的執行勢必在行政罰款之後，而當前行政罰款數額又有屢創新高之勢。而且，對於那些案情不是特別嚴重的，可能還不需要移送公安機關了。因此，指望通過刑事附帶民事訴訟實現證券民事賠償優先也是望梅止渴。
（二）證券民事賠償責任優先的實現缺乏程序性的保障規範
實體法所確立的民事賠償優先原則無疑需要相應的程序法保障。民事賠償責任優先的核心與關鍵就在於執行優先。然而，依據我國現行程序法的規定，行政責任與刑事責任的裁決與執行在時效上都優先於民事賠償責任，這在客觀上就導致民事賠償責任優先的事後救濟在所難免，民事賠償責任優先的實現就必須仰賴於程序法規範的保駕護航。申言之，在多種財產性責任競合衝突而責任人的財產又不足以全面支付時，在公法性財產責任因其強制性而在時間上優先得以執行的情形下，若無針對性的程序規範的保障與銜接，民事賠償責任的優先就是畫餅充飢。而我國現行法律及司法解釋雖然確立了民事賠償責任優先的原則，但相關規範都是大同小異的原則性規定，在相應的三大訴訟程序法中缺乏明確對應的救濟與保障措施。具體來看，針對民事賠償責任優先，《行政強制法》沒有規定民事賠償責任與行政罰款責任競合衝突的解決路徑；《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》中也缺乏民事賠償責任與刑事罰金競合衝突時如何解決的具體可操作的規範。可以說，從實體法到程序法，包括最高法院的司法解釋，雖然都確立了民事賠償優先原則，但都沒有從根本上解決刑事財產刑、行政罰款與民事賠償的執行發生衝突時如何處理的問題，尤其是在財產刑、行政罰款執行完畢後，受害人要求責任人清償債務，而該責任人已經沒有其他財產可以用於清償時如何處理的程序問題。
以證券法的相關規定為例，儘管《證券法》第232條明確規定“應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”但是，該條規定以及相關的司法解釋均未明確證券民事賠償責任優先適用的具體要件及其實現程序，沒有考慮到現實中責任聚合追究機制的各種具體情況，尤其是沒有明確當行政責任或刑事責任已經實現，滯後的民事責任應當如何具體落實。具體諸如，證券民事賠償優先究竟應該由誰提出，向誰提出，怎麼提出，競合時怎麼解決等等。上述類似《證券法》第232條的種種原則性規定，廣泛存在於其他法律以及司法解釋中。事實上，若從條文數量看，除《刑法》有關民事責任優先的規定是兩條外，其他各民商事部門法對民事責任優先的規定多是孤零零的一條原則性規定。可以說，正是因為缺乏可操作性相對細緻的規定，從而使證券民事賠償優先原則成為證券法中的“睡美人條款”，長年停步於法律適用上的困境。
（三）證券民事賠償責任優先的實現缺乏必要的配套制度保障
我國證券民事賠償責任優先原則的無法落實，除了缺乏程序法的規定，還缺乏必要的配套制度。如前論述，司法實踐中實現證券民事賠償優先的最大障礙就是刑事財產刑、行政罰款已經先於民事賠償執行完畢上繳國庫了，民事賠償已經客觀上不能實現了。對此情形，就必須要有諸如財政回撥制度以及罰金、罰款等的暫緩入庫制度作為配套機制。然而，儘管理論界實務界呼籲多年，證券市場對相關制度需求強烈，但實現證券民事賠償責任優先的配套措施始終遠在雲端，這不能不說是我國立法司法進程的遺憾。
三、實現證券民事賠償責任優先的基本路徑
作為證券領域解決不同性質的財產責任競合衝突的法律規則，證券民事賠償責任優先的最終實現必須依賴於我國民事、行政、刑事三大實體法與程序法的規範及銜接，同時，立足我國現有的法律規定及其實施機制，建構相關的配套制度，也是實現該規則的前提基礎和重要保證。
（一）立法層面的銜接機制
實體法的規定需要相應的程序規範來保障實施。由於民事賠償、行政罰款和刑事財產刑的實現分別依賴於民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法的規定，從法律責任的實施機制來看，在同一違法行為引發多種不同性質的財產責任競合衝突時，民事賠償優先的實現，無疑需要三大訴訟法的明確規定以及有機協同，尤其是要對法律責任競合時的執行措施做出相應的規範。
具體到證券領域，如何把《證券法》第232條落到實處，當然也需要程序法的規定。但鑑於實現三大訴訟法對法律責任競合的執行規定的相互銜接恐怕曠日持久，當前便捷的相對可行的實現方式應該是由最高人民法院出臺司法解釋以及由最高人民法院、財政部、證監會聯合出臺相關規範性意見，對民事賠償、行政罰款和刑事財產刑的責任競合情形下民事賠償責任的優先執行做出可操作性強的程序性安排，從而為三種財產性責任競合衝突的解決提供直接的法源依據。
1.由最高人民法院出臺證券民事賠償優先執行的司法解釋
民事賠償優先的實質在於執行優先。所謂執行優先，是指在責任人的財產不足以全部支付刑事罰金、行政罰款以及民事賠償時，被害人的民事賠償應當優先被承擔。即使刑事財產刑、行政罰款不能完全執行甚至不執行，也應當優先滿足承擔受害人民事賠償責任的要求。
就證券民事賠償的優先執行而言，最高法院出臺的司法解釋必須解決證券民事賠償優先執行的可操作性問題。具體是要明確以下實現證券民事賠償優先的程序性規範。（1）申請程序。主要解決誰有權提出申請優先執行以及如何提出的問題。民事案件執行應依當事人主義原則。因為投資者是證券市場不當行為的受害者，因此，有權提出申請的應當是依法享有損害賠償請求權的適格投資者。這些受害投資者可以按照《民事訴訟法》規定向有管轄權的人民法院提出民事賠償優先執行申請，並提供相應的證明文件或法律文書。若此時投資者還未先行起訴，也未提起附帶民事訴訟，則可以按訴前財產保全處理。（2）審查程序。對證券民事賠償案件有管轄權的人民法院應當依法對受損害投資者的申請進行審查，審查的內容包括受害投資者的訴訟資格、受害投資者的損害與違法行為人不當行為之間是否存在因果關係、投資者提起的損害賠償數額是否真實合理等。（3）執行程序。對證券民事賠償案件有管轄權的人民法院在審查通過投資者的申請後，對符合優先執行條件的依照《民事訴訟法》、《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》等有關規定執行。
這裡值得探討的是受害投資者提起民事賠償優先執行是否需要執行依據的問題。筆者以為，為了充分保障投資者民事賠償的實現，司法解釋可以遵循以下幾項規則來處理財產刑、行政罰款和民事執行的競合問題：①在三種責任發生競合衝突時，如果受害投資者已經取得民事執行依據, 則當然對民事執行根據優先執行。 ②若受害投資者未取得民事執行根據，但責任人承認其債權，則受害投資者也可以向法院申報優先執行，經法院認可後，受害投資者的民事賠償優先於公法財產責任予以執行。③若受害投資者尚未取得民事執行根據，責任人又對其債權表示異議，則應當先通過民事訴訟或仲裁取得民事執行根據後，再申報民事賠償的優先執行。④若公法財產責任先於民事賠償責任已經執行完畢，責任人又無其他財產可供賠償，則應當由法院申請財政回撥，以滿足投資者的申請優先執行的訴求。
2.最高人民法院、財政部、證監會應聯合出臺相關規範性意見
依據最高法院的司法解釋，適用民事賠償優先要同時具備三個要件，一是公法財產性責任和民事責任都處於執行狀態中；二是兩種責任同時發生；三是被執行人財產不足以承擔兩種責任。但由於現行司法實踐中前置程序的規定，當投資者提起民事訴訟時，行政罰款以及刑事罰金等大都已執行完畢，這就涉及當刑事責任和行政責任已經執行完畢情形下的民事賠償責任的配套落實機制。具體應該分兩種情形探討。第一種情形是行政、刑事已經裁決但未執行時，需要建立行政罰款、刑事罰金等暫緩入庫制度；第二種情形是行政罰款以及刑事罰金等都已執行完畢，就需要通過財政回撥制度，將已經上繳國庫的財產返回到法院，由法院支付給受損害的投資者。由於暫緩入庫制度以及財政回撥制度涉及到最高人民法院、財政部、證監會等部門，所以應由三部門聯合出臺規範性意見，對暫緩入庫制度以及財政回撥制度予以可操作性的規則制定。
此外，為了確保證券民事責任優先原則的實現，規範性文件還需對證券民事賠償責任的預估判斷機制做出必要的規定。具體而言，當行政責任或刑事責任已經確定而民事責任懸而未決時，行政、刑事非財產性責任應當立即執行，而行政責任或刑事責任中的財產性責任應否立即執行則由民事賠償責任的預估判斷機制來決定。預估判斷應當由民事案件的主審法官依據現有的證據、現行的法律法規以及審判經驗進行。如果民事賠償責任確定成立且賠償數額較大，則必須暫緩執行行政責任或刑事責任中的財產性責任，由民事案件的管轄法院向有關部門發出協助處理通知，待民事責任確定並優先實現後，再執行行政責任或刑事責任中的財產性責任。如果預估的結果是民事責任不成立，或者民事責任雖然成立，但責任人的財產充足，則立即執行其他財產性責任，而對受害人的賠償責任則在民事判決生效後再執行。
將預估判斷機制上升到程序法規範銜接的角度分析，針對證券市場違法案件，不管是人民法院還是證券監管機構，在確定罰金數額以及作出行政處罰時，應當預先審查是否存在民事賠償的情形。如果存在民事賠償的可能，就應當先查明責任人的財產狀況、賠償能力，再視情況合理決定罰金、罰款的數額或沒收財產的範圍，或者直接對所涉款項判決或裁定暫緩執行，從而為民事賠償優先執行做好準備。在審理證券民事案件時，主審法官也應當審查該案當事人是否存在行政罰款、沒收非法所得等情形。如果民事賠償判決生效時行政罰款、沒收非法所得已執行且影響民事賠償判決執行的，法院應視情況裁定將已執行的相關款項移轉為先償付民事判決確定的民事賠償。
（二）具體制度層面的配套機制
1.建立行政罰款、刑事罰金等暫緩入庫制度
針對上述行政罰款和刑事罰金先於民事責任實現的情形，為確保證券民事賠償責任的優先執行，就必須確立刑事罰金和行政罰款的暫緩入庫規則。該規則主要適用於在刑事訴訟或行政處罰過程中或者在刑事財產刑或行政財產罰判決生效後，發現責任主體還應承擔民事責任的情形且不能同時實現時，應將收取的刑事罰金和行政罰款在一定的合理期限內暫緩上繳國庫，而等待民事判決執行之後，再上繳國庫。暫緩入庫制度主要涉及兩個問題。一是暫緩的合理期限。筆者以為，該期限應該包括訴訟時效以及整個完整的民事訴訟司法程序所需要的時間。二是暫緩入庫的款項由誰保管。對行政罰款，筆者建議，可以由證監會批准設立並直接管理的證券金融類公益機構中證中小投資者服務中心代為保管並專項存儲。至於刑事罰金，可以直接由法院保管。當暫緩入庫的合理期限經過後，行政罰款和罰金即納入國庫。暫緩入庫制度是實現證券民事賠償責任優先的重要配套機制，它可以有效化解因證券民事訴訟審理及執行滯後而出現的公法財產責任先予執行並致投資者無法獲得賠償的窘境。
2.建立國家行政罰款、刑事罰款財政回撥制度
在刑事訴訟或行政處罰過程中，可能存在投資者的民事賠償訴訟還未被提起或正在進行當中的情形，又或者在責任人公法上的財產性責任已經執行，刑事罰金或行政罰款等已經被上繳國庫之後，投資者的民事賠償訴訟還未提起或正在進行當中的情形，對此，為切實維護投資者的合法權益，行政罰款、刑事罰金的財政回撥制度必不可少。傳統觀點認為入庫即為國家所有的觀念，其實與私權保護的理念相悖，同時也不利於民事責任優先的實現。只要民事損害賠償之債未罹於時效，就應該受到優先保障。因此，在民事責任因公法財產責任的執行而不能實現時，受損害的投資者有權請求國家國庫或財產刑、罰金的收取者返還財產以實現其債權。財政回撥制度可以由證券民事案件的審理法院向財政部提起。
3.特殊情形下證券民事賠償責任優先的實現問題
這裡的特殊情形主要是指行政和解制度下的證券民事賠償優先的實現問題。2015年證監會制定了《行政和解試點實施辦法》（以下簡稱“試點辦法”）。所謂行政和解，是指中國證券監督管理委員會在對公民、法人或者其他組織涉嫌違反證券期貨法律、行政法規和相關監管規定行為進行調查執法過程中，根據行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良後果，交納行政和解金補償投資者損失等進行協商達成行政和解協議，並據此終止調查執法程序的行為。關於尋求行政和解金補償與提起證券民事賠償訴訟的關係，依據“試點辦法”第35條之規定，行政相對人因其涉嫌違法行為造成投資者損失的，投資者既可以向行政和解金管理機構申請補償，通過行政和解金補償程序獲得補償；也可以按照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定對行政相對人提起民事損害賠償訴訟請求賠償。但投資者已通過行政和解金補償程序獲得補償的，不應就已獲得補償部分再行請求民事損害賠償。換言之，尋求行政和解金補償與提起證券民事賠償訴訟是相互獨立、並行不悖的兩個救濟程序。投資者針對自己的損失，可以有兩種選擇，一是可以向行政和解金管理機構申請補償，實現民事補償；二是向行政相對人提起民事損害賠償訴訟請求賠償，但二者不可兼得。這裡可能存在的問題是，在行政和解情形下，投資者如何提起民事訴訟。儘管“試點辦法”第35條規定投資者可以按照民事訴訟法的規定對行政相對人提起民事損害賠償訴訟，但投資者是否可以依此規定直接提起訴訟，而不再遵守最高法院司法解釋規定的訴訟前置程序？當證監會的規範性文件與最高法院司法解釋衝突時，其效力究竟如何？此外，由於行政和解數額的確定存在極大的不確定性，這些數額如何分配給適格投資者也是難題。尤其是“試點辦法”對投資者可以提起行政和解金補償的時間沒有規定，賠償的範圍也沒有規定，這就可能導致申請補償金的投資者範圍的不確定。由於投資者範圍的不確定，如何按比例受償等問題也就無從談起。因此，就投資者民事賠償優先問題，如何實現行政和解和民事訴訟的協調對接尚需進一步的研究。
文章來源：《證券市場導報》2017年第6期
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