前不久，一代武俠小說大師金庸不幸離世，20天后，另一位武俠小說名家蕭逸也作別江湖。在緬懷這些大師的同時，筆者也在思考另一個問題：對於這些名人大家的遺作，應當如何保護？以下以兩類情形為例展開討論。
情形一：原件受遺贈人要發表而繼承人反對。
例如，某知名作家在去世前將一部從未發表的小說手稿原件遺贈給他生前的一個朋友，當這個作家去世後，這個朋友欲發表手稿，此時作家的繼承人有權阻止嗎？
一種觀點認為，著作權法實施條例第十七條規定，作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡後50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。由此可見，對於遺作發表權的行使，受遺贈人和繼承人有平等的發言權和決定權，可由雙方協商解決。
筆者難以認同這種觀點。這是因為，著作權法實施條例第十七條中所說的“受遺贈人”，是指遺作著作權的受遺贈人，而不是指遺作原件的“受遺贈人”。這一點在著作權法第十八條表述得很清楚：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移。”
由此可見，獲贈遺作原件，不代表同時獲得了遺作的著作權，除非逝世作家生前明確提出還將遺作著作權一併贈送給該朋友。如果明白了這一點，我們就不難理解：很多名人字畫原件因為各種法律上的原因，如交易、贈送而被他人合法持有，在名人去世後，這些作品原件的持有人如果要公開發表原件，仍需要取得名人繼承人的同意，因為此種情況下作品的發表權仍歸由其繼承人行使。
情形二：繼承人要發表而原件持有人拒絕配合。
例如，某知名作家生前將一部未發表的小說原件出售給一位商人，商人將該原件秘藏，作家逝世後其繼承人聯繫該商人要求發表、複製、發行該作品，但被該商人拒絕，此時如何處理？
一種觀點認為，商人有權拒絕公開、提供其持有的小說原件。
首先，繼承人要求發表作品是在行使著作權，而商人拒絕繼承人接觸作品原件是在行使支配原件的物權。
其次，從法理上，著作權並不優先於物權，因此在權利衝突時並不存在孰先孰後的次序問題，對於此種情形，只能由雙方協商解決。
再次，小說原件的價值，與書畫作品原件完全不同，書畫作品的價值凝聚在原件之上，因此公開與否對於原件持有人的利益影響不大；而小說原件的價值在於其信息內容，因此一旦公開，原件的價值就會失去大半，對於一個計劃在若干年後拍賣原件獲得商業利益的商人來說，這不能不說是一個巨大的損失。
最後，由於商人對其原件有合法的處分權，因此，即使其焚燬原件，繼承人在目前法律框架下也無計可施，這一點在數年前的《赤壁之戰》壁畫版權案中也得到了某種體現。
對於上述觀點，筆者同意其中部分內容。根據著作權法和著作權法實施條例的規定，去世作家未發表的小說的發表權、複製權和發行權等本來應當歸屬於其繼承人，但是這個例子詭異的地方在於繼承人繼承的著作權和該商人的原件所有權發生了衝突。
換言之，如果未經許可強行要求商人拿出秘藏的原件進行公開和複製，其實可能侵害了該商人對作品原件的物權以及對所有物自由支配的意志。而此種情形，著作權法上無論是合理使用還是法定許可，都沒有規定此時商人負有必須交出原件的法律義務。
對於此類問題，德國做了關於“接觸權”的規定。德國著作權法第二十五條規定，“如果為製作複製物或改編著作，並且不損害佔有人的合法利益，著作權人可向佔有其著作權原件或複製物的佔有人要求讓他接觸原件或複製物，”但是，“佔有人無義務將原作或者複製物送交給著作人。”
可以看出，當作品原件為他人所佔有時，作者如果符合接觸權的條件，可以在一定程度上解決前述問題。我國著作權法目前尚無“接觸權”的規定，但應當承認，德國“接觸權”的立法畢竟為我們解決類似問題提供了一些啟示。
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