來源：法語峰言作者：馮小光（最高法院民一庭副庭長）特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。
【編者按】建設工程施工合同解釋（二）即將頒佈，就肖峰博士所知，解釋（二）與解釋（一）一脈相承、關聯緊密！有鑑於此，肖峰博士徵得最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭長馮小光同意，授權本公號刊登其關於施工合同解釋（一）相關問題的最新觀點。馮副庭長當年關於解釋（一）的解讀文章，肖峰博士曾逐字拜讀N次，受益巨大！在此，特向馮副庭長表達最誠摯的謝意！
施工合同涉及的法律問題和其他問題都比較多，但從訴訟的案由角度來看，訴由相當簡單，施工方就是要錢，業主方依據兩點抗辯，一個是工程質量存在問題，二是工程拖期。施工方要錢，業主抗辯工程存在質量問題或者拖期，對於這些訴訟請求來說，如果是一般性的抗辯，抗辯旨在承包人請求支付工程款的條件沒有成就，或者說支付時間不到，這個性質上屬於抗辯；如果認為工程質量有問題，承包人應該賠償質量缺陷損失，明確工程質量缺陷是什麼，賠償款項數額清晰明確，性質上屬於發包人針對承包人支付工程款的本訴請求提出的反訴，旨在抵消吞併本訴請求，屬於與本訴請求有關聯的獨立的訴訟請求，屬訴的客體為同一標的的訴的合併，這是有關抗辯和反訴的關係。
下面結合司法解釋規定，就常見問題與大家探討。工程施工合同司法解釋共有28條，第一條到第七條講的是合同效力，第八條到第十條講的是合同解除，第十一條到第十七條講的是工程質量，後面的部分講的是工程價款，還有一部分講的是民事訴訟的相關程序問題。概括來說，這個司法解釋主要講的是合同效力、合同解除、工程質量、工期、結算的相關問題，還有一部分是民事訴訟程序問題，大概就是這麼一個結構。
第一部分：合同效力問題
一是，第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。一是，沒有取得施工資質。沒有取得施工資質，意味著實際施工人就不是施工企業，是一個工頭或者是一個經營其他業務的企業。超越資質等級簽訂的施工合同無效。大家知道，建築業從業的市場準入規定最為嚴格，除了有營業執照外，還有資質證書，施工資質還劃分為不同的等級，不允許超越資質等級許可的經營範圍承攬建築工程，實行最嚴格的市場準入。《合同法》第二百七十二條規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《招標投標法》第三十一條規定，聯合投標的聯合體，由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。《建築法》第十三條規定，建築施工企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。施工資質管理規定十分龐大複雜，分為施工總承包資質、專業承包資質和施工勞務三個序列。施工總承包序列資質標準，包括公路、鐵路、電力、石化、通信等；專業承包序列資質標準，包括地基基礎、起重設備安裝工程、預拌混凝土專業、消防設施專業、防水防腐保溫工程專業、橋樑工程專業、隧道工程專業等；施工勞務序列不分類別和等級。關於工程總承包合同。《合同法》第二百七十二條規定，發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。此條規定講了幾個層面內容，一是工程總承包，工程總承包概念就是勘察、設計、施工三類合同本是各自獨立的合同，由總承包企業完成上述三項，或者其中的兩項由一個施工企業完成，比如，“施工-設計一體化”，EPC工程總承包。住建部《住房城鄉建設事業“十三五”規劃綱要》第十五章第二條規定要求，“大力推行工程總承包，促進設計、採購、施工等各階段的深度融合”。《意見》指出，加快推進工程總承包。裝配式建築原則上應採用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包。加快完善工程總承包相關的招標投標、施工許可、竣工驗收等制度規定。按照總承包負總則的原則，落實工程總承包單位在工程質量安全、進度控制、成本管理等方面的責任。除以暫估價形式包括在工程總承包範圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其它專業業務。此份文件為推行工程總承包模式指明瞭方向，需要我們認真領會學習。此外，住建部等管理部門多次發文，支持發展工程總承包模式。
二是，施工總承包和專業技術分包工程。一般指土建和安裝工程。法律規定允許將施工總承包工程其中的消防工程、電梯工程、煤氣管線、室內大堂裝潢、室外玻璃幕牆、強弱電工程等專業工程分包給具有相應施工資質的分包企業去做，為專業分包。《合同法》第二百七十二條規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。第三個概念是勞務分包合同。勞務分包合同是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給具有勞務作業法定資質的企業完成的活動。比如消防工程中，把其中所含勞務部分交給勞務企業去做，這叫勞務分包。施工勞務序列不分類別和等級。勞務作業分為13個類別，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水電暖等。施工合同司法解釋第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程為由請求確認合同無效的，不予支持。勞務分包合同性質是施工合同，不是勞務合同或者勞動合同。本質是將施工勞動區分為複雜勞動和簡單勞動，將其中的簡單勞動剝離出來交由勞務分包企業承攬，不屬於二次分包，屬於合法分包行為。總而言之，工程施工合同分為工程總承包合同，施工總承包合同和專業技術分包合同和勞務分包合同。《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十九條規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。施工總承包中的專業技術分包只能分包一次，就是說，分包商承包建設消防工程後禁止其再次分包給具有（或者不具有）消防施工資質的消防施工企業再次承接同一個消防工程項目，兩次分包是違法行為。 三是，施工總承包人必須自行獨立完成工程的基礎和結構建設。《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》等法律、法規對此均有明文規定。轉包、違法分包、肢解發包。肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成建設工程分解成若干部分分包給不同的承包單位的行為。轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。轉包不用加“違法”兩個字，轉包這個詞，本身就意味著違法行為。違法分包是指總承包人將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。對於轉包、違法分包、肢解發包三種違法形態是有關規制建設施工行為的法律、行政法規、司法解釋所明令禁止的，因此簽訂的施工合同應當認定為無效合同。四是，有關資質管理的相關問題。施工合同司法解釋第一條規定，承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的，應當認定合同無效。這也是《合同法》、《建築法》、《招標投標法》、《消防法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規、司法解釋明文規定的。如前所述，有關建築行業資質管理的規定，十分龐大、非常複雜，《建築業企業資質標準》對資質類別規定為，施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。施工總承包序列設有12個類別，一般分為4個等級（特級、一級、二級、三級）；專業承包序列設為36個類別，一般分為3個等級（一級、二級、三級）；施工勞務序列不區分類別和等級。監理行業、工程造價鑑定、工程質量鑑定、工程設計、工程勘察、裝飾裝修行業等等都是按照資質等級設立的。《意見》明確指出，有序發展個人執業事務所，強化個人執業資格管理，推動個人執業保險制度。優化資質管理。進一步簡化工程建設企業資質類別和等級設置，減少不必要的資質認定。對信用良好、具有專業技術能力、提供足額擔保的企業，在其資質類別內放寬承攬業務範圍限制。目前正在選擇部分地區開展試點。同時，加快完善信用體系、工程擔保及個人執業資格等相關配套制度，加強事中事後監管。強化個人執業資格管理，明晰註冊執業人員的權利、義務和責任，加大執業責任追究力度。 五是，FIDIC，國際諮詢工程師聯合會，土木工程合同文本。其一，FIDIC，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同條件》（紅皮書）、《電氣和機械工程合同條件》（黃皮書）、《僱主/諮詢工程師標準服務協議書》（白皮書）、《設計-建造與交鑰匙工程合同條件》（橘皮書），以後又對上述合同文本作出多次修訂。其二，建築業改革中能夠看見FIDIC的潛在影響，包括：EPC交鑰匙工程合同條件，適用於工廠化建設的開發項目，包括有策劃、可研、設計、建造、安裝、試車等全過程承包；FIDIC合同為僱主與承包商之間訂立的土木工程施工合同，屬於單價合同，必須實行監理制度，僱主聘請並全權委託工程師施行施工管理。僱主一般不與承包人接觸，不參與工程管理，工程師在施工中有很大權力，具有特殊的地位，工程師的信用、能力、公正性，是承包人投標報價必須考慮的重要因素。其三，目前，國務院有關建築業改革政策推動有序發展個人執業事務所，強化個人執業資格管理，推動個人執業保險制度。FIDIC文本中的一般條款、特殊條款，質量缺陷責任期，索賠責任，保修制度等對施工合同格式文本有著潛移默化影響。目前建築業在施工現場的管理單位叫項目經理部，項目經理與施工企業之間是工廠與車間的關係，不是獨立法人或者非法人組織，行為受限；比如說，合作開發房地產，一般是通過成立房地產項目公司形式完成開發任務，轉讓房地產項目是通過變更房地產項目公司的股東權益形式來實現的，這就咱們所說的現代企業制度。與此相比，項目經理部和建築施工公司本部之間是工廠和車間的關係，不是一個獨立法人，顯然不利於施工的決策和管理。項目經理部與FIDIC項下的土木工程合同文本中的工程師機制，與合資合作開發房地產中的房地產開發項目公司制度，比較而言，顯然落後了，不能適應建築業改革創新的發展趨勢，據此，建立健全符合中國特色的工程管理體制十分必要。 六是，不具備施工資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬工程的。《合同法》、《建築法》中對承建工程的一方表述為承包人，建築施工企業，施工人，共三個概念。實際施工人，是施工合同司法解釋創設的新概念，意在區分合法施工行為與違法的施工行為，所以在“施工人”前加了“實際”兩個字，實際施工人專指無效施工合同中實際幹活的人。七是，必須進行招標而未招標或者中標無效的。必須招標的情形，《招投投標法》第三條規定，在中國人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備採購，必須進行招標:（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批准。報國務院批准，意味著這份規範性文件性質屬於準行政法規。2000年5月1日，原國家發展計劃委員會頒佈實施的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》規定，關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍包括：……商品住宅，包括經濟適用住房；項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的採購，達到下列標準之一的，必須進行招標：施工單項合同估算價在200萬元以上的；施工單項合同估算價在200萬元以下，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。依此規定，意味著幾乎所有的工程建設項目都要履行招標投標程序。國務院辦公廳《意見》規定，完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，縮小並嚴格界定必須進行招標的工程建設項目範圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標“一刀切”。在民間投資的房屋建築中，探索由建設單位自主決定發包方式。並將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺，遵循公平、公正、公開和誠信的原則，規範招標投標行為。進一步簡化招標投標程序，儘快實現招標投標交易全過程電子化，推行網上異地評標。對依法通過競爭性談判或單一來源採購方式確定供應商的政府採購工程建設項目，符合相應條件的應當頒發施工許可證。它這裡面說的是什麼意思呢？有簡政放權的意思，應當與國務院推行的“放管服改革”結合起來，為改革服務。 八是，施工合同司法解釋第七條規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。司法解釋頒佈實施以後，建築市場上很多轉包和違法分包行為包裝為勞務分包，明明是轉包但所寫的合同名稱都是勞務分包合同，旨在規避法律禁止的轉包行為。是不是轉包？不應該根據合同名稱來確定，應該根據合同約定的實質的權利義務內容來定性。轉包最好辨別，將整個工程（包括基礎工程和結構工程）轉給別人施工；勞務分包是隻允許做十三個工種的勞務，民間稱為包清工，不允許施工人攜帶大型施工機械設備進場施工。第二部分：工程質量問題
一是，施工合同司法解釋第十一條規定，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。如前所講，還是要儘量縮減鑑定範圍和鑑定次數，通過採取向工程質量鑑定機構專業諮詢的方式合理確定裁量範圍。如果僅靠專業諮詢不能準確確定工程質量缺陷修復費用，也可以參照建築市場價格信息，大中城市的建設行政主管部門定期公佈構成工程造價的核心元素的市場價格信息，參照（輔助）價格信息評判工程質量修復費用，也是參考標準之一。
二是，施工合同司法解釋第十二條規定，發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。發包人提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備，指的是甲供材和甲指定供材，除此外還有甲限材。從法律規定角度講，業主直接供材、業主指定供材或者業主限材都是合法的，但是業主直接指定分包是違法行為。《建設工程質量管理條例》第二十七條規定，總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。所產生的後果是什麼呢？《合同法》、《建築法》等法律也作出規定，總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。但如果是業主指定分包，業主對指定分包存在過錯，因此造成的工程質量缺陷，承發包雙方應當按照過錯承擔工程質量缺陷責任。三是，保修問題。《建設工程質量管理條例》第三十九條規定，建設工程實行質量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修範圍、保修期限和保修責任等。第四十條規定，正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；防水工程為5年；供熱供冷系統為2個採暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年。其他項目的保修期限由發包人與承包人約定。建設工程保修期，自竣工驗收合格之日計算。審判實踐中，爭議較多的問題是多長時間返還保脩金？原理上說，保修期屆滿應當返還保脩金，但按照上述法規規定，地基基礎工程和主體結構工程最低保修期限為設計文件規定的該工程的合理使用年限，一般為50年-70年，是否50年以後再返還保脩金？實踐中承發包雙方當事人常常爭議此問題。如果需要50年以後返還保脩金，保脩金比例為工程款3%-5%，意味著施工行業利潤都存放在業主處，可能還包括一部分成本。為此，住建部文件從FIDIC（國際諮詢工程師聯合會）土木工程合同文本中引進了缺陷責任期概念。缺陷責任期是指承包單位對所完成的工程產品發生質量缺陷後的修補預留的金額的期限，通常為6個月、12個月、24個月。針對保脩金的保留期限而言,缺陷責任期屆滿，保脩金返還；質量缺陷發生在責任期限內，承包人沒有進行維修，發包人有權從質保金中扣款。2017年6月20日，住房城鄉建設部財政部《建設工程質量保脩金管理辦法》第二條規定，本辦法所稱建設工程質量保脩金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件、以及承包合同的約定。缺陷責任期一般為一年，最長不超過兩年，由承發包雙方在合同中約定。第十一條規定，缺陷責任期屆滿，發包人向承包人返還保證金。此前，國務院以國辦發（2016）49號《國務院辦公廳關於清理規範工程建設領域保證金的通知》、修訂後的《建設工程施工合同範本》，也均有類似內容。工程保修責任的法理性質？瑕疵擔保責任。違約責任是過錯責任，以合同當事人一方或者雙方違反合同約定為適用的前提條件；瑕疵擔保責任為無過錯責任，是特別的法定責任。《合同法》第二百六十二條規定，承攬人交付的工作成果不符合合同約定的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。有人認為此條規定為瑕疵擔保責任，我個人觀點不是瑕疵擔保責任法律規定，主要是法條規定有“不符合合同約定”為責任條件。《建設工程質量管理條例》第四十條規定的保修責任；《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》通用條款第11章對缺陷責任作出規定；我國《建設工程質量保脩金管理辦法》、《標準施工招標文件》、《建設工程施工合同（示範文本）》等均是在借鑑《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》基礎上制定，上述規定的質量保修責任和質量缺陷責任為瑕疵擔保責任。承擔瑕疵擔保責任的主要方式，包括瑕疵修補、重作、減少報酬、解除合同、損害賠償等；域外法域一般認為，瑕疵權利行使受到除斥期間限制，分為瑕疵發現期間和瑕疵權利行使期間，按照層次規定有在適當期限內催告承攬人去除瑕疵（修補優先適用）→自行去除瑕疵後請求義務人賠償→期限屆滿後請求減少報酬、解除合同。施工合同糾紛案件中，保修責任也是爭點之一，法律規定過於簡單粗放，有待進一步精細化，以期保護施工合同業主和住戶利益，減少糾紛。
第三部分：工程造價問題
一是，工程造價的基本問題。施工合同司法解釋第十六條規定，當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。什麼是計價標準？什麼是計價方法呢？原建設部《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》（已失效）規定，工程發承包計價包括編制施工圖預算、招標標底、投標報價、工程結算和簽訂合同等。施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。其編制可以採用以下計價方法：（一）工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應的價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。（二）綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發生的直接費、間接費、利潤、稅金。什麼是分部工程？是指建築和安裝工程的各個組成部分，按照建築工程的主要部位或者工種、安裝工程種類劃分；像土方工程、地基和基礎工程、砌體工程、地面工程、裝飾工程、管道工程、通風工程、通用設備安裝工程、容器工程、自動化儀表安裝工程等。像路橋工程，單位工程（分部工程）包括路基工程分為每10公里或者每標段（路基土石方工程、橋涵工程）、路面工程分為每10公里或者每標段（路面工程）、橋樑工程（基礎和下部結構、上部構造預製和安裝、上部構造現場澆築）等。什麼是分項工程？是指施工圖預算中最基本的計量單位，也是工程概預算定額的基本計量單位，也稱為工程細目。分項工程為分部工程以下的子單位，像土方路基、石方路基等。招標標底編制的依據為：（一）國務院和省自治區直轄市人民政府建設行政主管部門制定的工程造價計價方法及其他有關規定。（二）市場價格信息。合同價可以採用以下方式：（一）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險範圍內不可調整。（二）可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據合同約定的辦法調整。（三）成本加酬金。
二是，定額。定額是指社會平均生產條件下，生產質量合格的單位工程產品所必需的人工、材料、機具的數量標準，稱為工程建設定額。定額分類很複雜，與審判業務有關的有兩點。一點是，對概預算定額調整考慮的因素，包括概預算定額附表中列出的不同類型工程工料表和工程所在地相應的工資標準和材料預算價格計算價差的係數；工程項目的主要材料、人工費、機械使用費的分析表和工程所在地的工資標準、材料預算價格計算價差調整係數；其他方法。第二點是，定額適用的原則是，幹什麼工程適用什麼定額；間接費與直接費配套使用，執行什麼直接費定額就採用相應的間接費定額；各專業部結合專業特點補充制定預算定額，仍應按照間接費的管理分工，採用相應的間接費定額。定額是政府指導價，定額是各省市行使部分公權力的定額管理部門根據構成工程造價款核心元素的變化編制的定額。法律上來講，定額屬任意性規範，或者說，是選擇性規範，並不是不得違背不能突破的強制性規範，法官裁判個案和當事人簽約時可以選擇適用前一年（或者幾年前）定額標準，也可以選擇不適用定額標準結算。從實務情況看，當事人簽訂的施工合同一般適用相對取費標準較低的前期定額標準，而非當期定額，隨行就市，這是建築市場供需關係決定的。 三是，市場價格信息。《意見》明確，完善工程量清單計價體系和工程造價信息發佈機制，形成統一的工程造價計價規則，合理確定和有效控制工程造價。建築市場價格信息是建設行政主管部門根據構成工程價款的主要元素的市值變化定期公佈的市場價格信息，像鄭州市建委定期發佈人工費中的焊工、混凝土、漆工等工費，建築主材鋼筋、水泥市價等。市場價格信息相對客觀，如實反映建築成本的市場價格和工程造價的市場行情，故施工合同被認定為無效以後，原則上應當參照簽約時的市場價格信息結算工程價款；但施工合同司法解釋沒有采用這個方案，主要是因為按照價格信息法官難以算出工程款來，意味著相當多的施工合同糾紛案件要交由鑑定機關通過司法鑑定形式鑑定出工程造價，這是我們不願意看到的，也為人大代表和各界詬病。所以，施工合同司法解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。此條意義在於，施工合同被認定為無效後，因不能返還和沒有必要返還而應當折價補償，折價補償標準為合同有關工程造價結算的約定；如果約定不明，設計變更導致約定不明等不得已情形下，可以選擇專業諮詢、工程造價專項調解、專家聽證後法官作出判斷、工程造價鑑定等；不能將工程造價鑑定作為認定工程款的唯一裁判依據或者主要裁判依據，應當根據個案實際情況選擇不同造價認定方式。 四是，工程量清單計價。住建部《建設工程工程量清單計價規範》規定，本規範適用於建設工程發承包及實施階段的計價活動。工程造價應由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金組成。招標工程量清單、招標控制價、投標報價、工程計量、合同價調整、合同價款結算、與支付以及工程造價鑑定等工程造價文件的編制與核對，應由具有專業資格的工程造價人員承擔。工程量清單為建設工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目、規費項目和稅金項目的名稱和相應數量等的明細清單。綜合單價。完成一個規定計量單位的分部分項工程量清單項目或者措施清單項目所需的人工費、材料費、施工機械使用費和企業管理費與利潤，以及一定範圍的風險費用。措施項目。為完成工程項目施工，發生於該工程準備和施工過程的技術、生活、安全、環境保護等方面的非工程實體項目。清單計價的主要依據，包括：工程量清單計價規範規定的計價規則；政府統一發布的消耗量定額；企業自主報價時參照的企業定額；由市場供需關係影響的工、料、機市場價格及企業自行確定利潤、管理費標準。清單計價適用於國有資金投資建設的項目，其它非國有投資建設項目，也可以參照執行。清單計價優點在於，詳細反映出工程的實物消耗和有關費用，與預算定額的靜態計價模式比較而言將風險、單價、誤差等各種因素考慮在內動態計價方法。 五是，對工程造價產生影響的其他因素。第一點，審計。《意見》中指出，審計機關應當依法加強對以政府投資為主的公共工程建設項目的審計監督，建設單位不得將未完成審計作為延期結算、拖欠工程款的理由。此前，在施工合同中未約定以審計機關作出的審計結論作為工程價款結算依據的，法院認為（最高法院【２００１】民一他字第２號請示案件電話答覆意見），“審計是國家對建設單位的行政監督，不影響建設單位與承建單位簽訂的施工合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人約定作為法院裁判依據。只有在合同明確約定以審計結論作為接受依據或者約定不明、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據”。近幾年審判實踐情況看，多數國有資金投資建設的公共工程建設項目在施工合同中約定有工程結算價款以國家審計機關作出的審計結論為準。故依照審計法、審計條例、最高法院答覆意見等規範性文件規定，合同未約定以審計結論作為結算依據的，遵從合同約定；合同約定以審計結論作為工程結算依據的，還是遵從合同約定，以審計結論作為工程結算依據。第二點，一定時期內建築市場材料價格（建築主材）、人工費等異常波動，為合理確定工程造價，保證工程順利實施，各地政府出臺了調整結算款的指導性文件。指導性文件要點大同小異，主要包括：某地因鋼材、有色金屬、材料等、人工費大幅波動，超出了承發包雙方當事人簽約時所能夠預見的範圍。施工合同對構成工程價款要素價格的風險範圍、幅度有明確約定的，從約定；沒有約定的，本著風險分擔原則處理。例如，浙江省建設廳《關於加強建設工程人工材料要素價格風險控制的指導意見》（調價文件）規定，結算期人工市場價格或者合同前80%工期月份的人工信息價平均值與投標報價文件編制期對應的市場價或者信息價之比上漲或者下降幅度在15%以上的，投標報價文件編制期採用的人工單價，與對應的市場價或者信息價比較，取大值參與調整條件的判別計算。還包括：材料費調整範圍、調整方法（計算公式）、要求承發包雙方簽訂補充協議、價差只計取稅金不計取其他費用、時間適用的時間段等等。民法法理上，適用調價文件是否屬於民法上的情勢變更，有不同看法；能否適用《民法通則》、《民法總則》公平原則、誠信原則也有不同看法。一般認為，誠信原則為民法“帝王條款”，不能作為裁判個案的準據法，裁判案件應當適用合同法分則的法律條文，分則沒有規定的，適用買賣合同。個人觀點，建築業與高投入、高產出、高風險的房地產業不同，性質是承攬合同，賺的是皮費，能否適用調價文件？應當與行業性質相關，資本市場上的風險投資行業虧多少錢都不能調價；材料費、人工費等市場價格異常波動造成施工人虧本施工，某一地區或者建築業整體虧損，意味著這一地區或者整個建築業均在施工成本以下承攬工程，賠本要活，施工人低於施工成本施工是違法的，對此，《招標投標法》有規定；有觀點認為，施工人也有權通過行使《合同法》規定的撤銷權，撤銷或者變更合同約定的工程價款；對於採取固定價結算施工合同，符合政府調價文件約定的調價條件的，應當參照政府調價文件內容，根據個案情況，依據自由裁量權，予以適當調價；否則，因建築業為微利行業，不予調價，可能造成建築業整體虧損，涉及公共利益，國家也是不能承受的。法律適用上，許多施工合同有關工程價款的約定內容是不明確的；或者原來合同約定明確，施工中，因設計變更影響工程量變化、施工工序變化、停窩工損失等原因，導致原約定內容不能適用，變為約定不明瞭。此類情況下，按照《合同法》第六十一條、第六十二條、第六十三條規定，工程結算約定不明的；或者約定明確，履行中，因設計變更等原因導致原合同約定不能履行，合同當事人又未及時簽訂補充協議的，應當執行政府定價或者政府指導價，應當包括地方政府調價文件內容等規定，將地方政府調價文件作為上述法條中的“政府定價或者政府指導價”予以適用。《招標投標法》第三十三條規定，投標人不得低於成本的報價競標。施工合同司法解釋第十六條也規定，因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算工程價款。
注：本文節選自馮小光副庭長在五巡講課內容，已刊登在最新一期《民事審判指導與參考》，再次感謝馮副庭長賜稿授權本公號刊發。
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