作者泊頭子 來源（微信公眾號） 專利方舟
專利具有天然的排他性，以保護創新為己任，而開源是軟件的一種開發或發佈方式，倡導的“自由、共享”，兩者的宗旨存在根本性衝突，但均是未來的發展方向。軟件是專利保護的新興領域，各主要國家均承認軟件的流程（計算機程序）作為專利保護的客體，並有加強的趨勢。開源也是軟件開發的首要選擇，是未來軟件開發的趨勢。微軟加入開源發明網絡（OIN）、75億美元收購全球最大開源社區GitHub、以及IMB以340億美元收購全球最大開源公司紅帽（RED HAT），可見軟件開源的重要性。
“開源”是開放源代碼的簡稱，並不否認原始創作者的知識產權, 而是通過開源許可證明確授權，將複製、傳播、修改等諸多權利授予傳播者和接受者。開源軟件通過許可證解決了開源軟件的版權問題，但對涉及的專利權卻力不從心。
開源軟件有獨特的盈利模式，並不會因為開源的崇高理念就免除專利侵權的責任，其遭遇的專利威脅主要來自第三方軟件專利權利主張，或者開源軟件貢獻者的專利權利主張。儘管部分開源許可證協議如GPL3等規定開源軟件的貢獻者對其所擁有的專利權進行“授權”，但仍無法規避潛在的第三方專利侵權。目前各國對軟件的專利保護力度普遍加強，再加上開源讓競爭對手取證便利，容易引發專利訴訟。
軟件專利並不保護源代碼（程序本身），但可以對源代碼體現的技術性思想進行保護。不同的程序設計語言開發的軟件或操作系統均可再現專利保護的技術構思，從而落入專利權的保護範圍，不會因為源代碼的不同而區別對待。開源軟件的最初版本及後續發佈版本的相關開發者眾多，很難有能力像商業軟件那樣通過專利檢索等防範機制來規避侵犯他人專利權。開源軟件貢獻者並不會對其開源軟件是否存在權利瑕疵擔保，有可能存在侵犯第三方軟件在先的專利權，從而引發專利訴訟的情況。
如在2013年，微軟首席法律顧問Brad Smith對《財富》雜誌明確表示，Linux內核侵犯了42項微軟專利，Linux的圖形接口侵犯了另外65項微軟專利，OpenOffice.org侵犯了多於45項微軟專利，開源電子郵件程序侵犯了15項微軟專利，其他開源程序共計侵犯68項微軟專利（共計235項）。
但微軟並沒有提起專利侵權訴訟，可能的原因在於：首先，Linux的開發者如紅帽、IBM、谷歌、Facebook等皆非等閒之輩，並且組成了專利聯盟，手握大量專利，微軟貿然出擊，極易遭遇專利侵權反擊，鹿死誰手，猶未可知。其次，專利訴訟耗時耗力，花費巨大，僅弄清具體的專利侵權主體及侵權軟件都不現實，何況後續的訴訟程序。再次，微軟作為科技巨頭，運用專利武器打擊開源軟件開發者，特別是中小企業或個人，面臨道德壓力。
當然，微軟目前實施雲優先戰略，而云的系統及開發工具大多使用開源軟件，微軟改變了對開源軟件的態度，試圖運用開源軟件賦能Azure雲，追趕亞馬遜雲，遂打出了微軟愛Linux的旗號。2018年10月，微軟加入了開源發明網絡（OIN），與其他OIN成員免費交叉許可專利，Linux開源軟件來自微軟的專利威脅不再成為問題。
2 開源軟件許可證
開源軟件的開發者在特定的開源協議下，以“既定的方式”允許公眾學習、使用、修改該軟件。源代碼的利用雖然按開源許可證進行，但開源許可證眾多，不同的許可證有著不同的要求，見下圖。有的許可證發佈時可以不發佈源代碼，能夠閉源以利於商業應用，如Apache、BSD等，有的則必須進行開源，如GPL等；有的許可證規定涉及了軟件專利權，如Apache、GPL、MPL等，有的則避而不談，完全自由，如BSD、MIT等。
通用公共許可證（GPL）對軟件的發佈做出限制，使用GPL的開源軟件，其後續修改作品都要置於GPL的規則之下，不允許作為閉源軟件發佈和銷售，保證源代碼自由傳遞，如安卓操作系統的內核Linux即採用GPL。但是，安卓操作系統的應用層使用的是諸如Apache2.0等商業友好的許可證，允許軟件的商業性開放和壟斷性發布；為避免安卓內核GPL許可證的“傳染”，谷歌通過在安卓系統設置中間層（硬件抽象層）實現隔離以解決GPL的法律問題，以保證手機制造商及軟件開發者可以採用允許閉源的Apache、BSD許可證，保護相關利益方的商業秘密。
BSD和MIT開源許可證是給與開發者很大自由的許可協議，可以將已開源軟件修改後閉源商業使用，可以不公開修改後的源代碼。Facebook的開源軟件React最初依據BSD許可證進行開源，但在2016年7月的開源協議中加入專利許可條款，即“BSD+專利條款”，其中專利條款規定不能對Facebook及其關聯方提出專利主張，否則將自動終止許可。根據條款，使用React的使用者所擁有的專利權即使被Facebook侵權，使用者也不能提起專利訴訟，否則將自動終止該軟件的開源許可。儘管Facebook解釋專利許可條款是為了預防專利訴訟，保護核心技術，但由於雙方的權利的不對稱，引發爭議，受到開源軟件社區的抵制。Apache軟件基金會宣佈其項目中禁止使用React技術及其相關協議，百度、Wordpress也停止使用該技術，Facebook被迫將該技術的開源許可證修改為MIT，但裂痕已經存在，無法回到當初。
可見開源許可證解決了開源軟件的版權問題，提供了相對寬鬆的軟件複製傳播修改環境，但未解決軟件專利的侵權主張，沒有突破專利權的壁壘。開源軟件可能侵犯第三方軟件專利，還可能侵犯開源軟件開發者的專利權。另外，如果源代碼體現的技術方案已被他人提前獲得專利權，即使完全重新編寫源代碼也會發生專利侵權。
3 開源軟件與“申請專利的權利”自由
雖然開源軟件的擁護者對軟件專利持消極牴觸態度，但開源許可證均承認軟件專利權的存在。開源許可證對於專利權，或避而不談，或承認專利權許可的傳遞，沒有規定不能申請軟件專利，開發者可以自由決定其改進得到的新技術方案是否申請專利。至於獲得專利權如何行使，按照不同的許可證不可一概而論；至於申請後能否獲得專利權，則是另外一個問題。
根據專利法，開源軟件改進者在源代碼所體現技術方案基礎上提出新的技術方案，該新的技術方案的“申請專利的權利”屬於改進者，是否申請專利是相應軟件改進者的自由，前續的開發者無權干涉。即使嚴格的GPLV3也是如此。
例如，谷歌的安卓智能操作系統雖然是開源系統，但小米、華為等均可在其基礎上開發改進，形成自己的操作系統，該改進均可申請專利。假設谷歌利用安卓系統在智能設備的主導地位，以合同的形式約定安卓系統的其他開發者放棄申請專利的權利或者規定類似高通的反向授權協議，則觸犯反不正當競爭法。
4 源代碼的體現的技術方案被他人申請專利
專利法第二條規定發明的客體必須滿足“新的技術方案”，但“新的”是用於界定能夠獲得發明專利的技術方案的性質，若無該詞，將導致對產品、方法提出任何技術方案都被稱為“發明”，這有悖常理，容易導致公眾誤解。專利審查中不會因為技術方案不是“新的”而適用該條款。
將前人開發的開源軟件所體現的技術方案（舊技術方案，未改進）申請專利，這種做法是不道德的，也不滿足專利法新穎性的規定。這種專利申請在授權階段一般會因為開源軟件的存在而缺乏新穎性，即使獲得授權，在無效階段也容易失權。這種情況有違誠實守信原則，在專利法第四次修改送審稿中，有相應規定“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權損害公共利益或者不合理地排除、限制競爭”，如果將開源軟件的源代碼的體現的技術方案未加改進提出專利申請，將違反“誠實信用原則”。
例如，2017年一位開源作者開發了“XXL-JOB”開源軟件，採用GPLV2協議託管在GitHub上，後發現某著名通信公司的員工以該開源軟件為基礎申請了專利。針對該事件，如果僅將開源軟件所體現的發明構思申請專利，則甚為不妥，引發道德指責。如果屬實，該開源發佈者或者他人可以在授權前向專利局提出第三方公眾意見，說明具體情況。需要注意的是，雖然審查員屬於相關技術領域，能夠獲檢索得源代碼及相關文檔，但讓其讀懂代碼可能存在困難，最好針對源代碼說明具體的軟件流程或者以軟件操作體現程序流程，以方便其審查。但是，如果是在該開源軟件基礎上有改進而形成新的技術方案，則申請專利是其自由，只要遵循GPL許可證協議。
5 開源軟件專利權的實施
隨著信息時代的到來，移動互聯網、大數據、雲計算、物聯網、人工智能空前發展，軟件已經滲透到各行各業，各主要國家加大了專利對軟件的保護力度。我國在2017將修改專利審查指南，將指南中的“計算機程序”修改為“計算機程序本身”，進一步明確計算機程序的專利保護，並將包含技術特徵的商業方法列為專利保護的客體，這些修改均強化了對軟件專利權。開源軟件的擁護者與其消極抵制軟件專利，還不如規定依此獲得專利權進行傳遞許可，GPL即採用這種策略。
GPLV2對軟件專利持消極否定態度，其規定體現了開源軟件專利必須以允許每個人自由使用為前提，否則就不准許有專利。另外，還規定如果開源軟件中的某個部分有可能在某些國家遭遇專利侵權，那麼發佈者應該聲明，避免開源軟件在該地區傳播。可見，面對第三方的軟件專利，開源軟件無力回擊，只能是“繞道而行”。
GPLV3則規定，如果發佈或傳播軟件，發佈者所擁有的相關專利權自動免費許可給後續開發者。正如自由軟件基金會在對GPLV3公共草案的解釋中提到的：“開放源代碼許可證不可能完全解決軟件專利對開放源代碼軟件的威脅，解決的辦法只有一個，那就是廢除軟件專利制度”。GPLV3是建立在開源軟件獲得自身專利的基礎上，對於第三方已經獲得或者將要獲得的專利權，也是無能為力，即第三方主張開源軟件侵權的問題沒有得到真正解決。但是，廢除軟件專利制度看來是不切實際的，GPLV3的這種規定也只是一種無奈之舉。
BSD或MIT許可證對軟件發佈規定了版權提示和免責聲明，源軟件修改後可自由處置。如果對開源軟件進行改進獲得了軟件專利，他人實施該專利，未經專利權人許可又無法定抗辯事由，則侵犯軟件專利權。Apache則更進一步，規定開源軟件在發佈時要聲明專利授權。
當然，如果獲得的專利權落入前續開發者的專利權範圍內，該獲得的專利權自由實施也會受到限制，需得到前續開發者的同意。
6 討論
開源軟件承認並尊重軟件的版權，通過許可證協議放棄了部分權利，以賦予使用者自由傳播、修改和再發布開源軟件的權利，但只解決了版權問題，並沒有解決專利權問題。開源軟件除自身會侵犯他人的專利權外，還會受到後開發者獲得的專利權的威脅。
開源軟件具有極大的開發優勢，是未來軟件的發展趨勢。安卓智能操作系統擊敗微軟手機操作系統，風靡全球，是為明證。長期以來的閉源公司微軟也改變態度，收購Hithub，打出了微軟愛Linux，加入OIN等，積極擁抱開源，其目的也是以開源軟件賦能其Azure雲和Windows系統。
開源軟件的背後可能存在專利的壁壘，進行商業化應用更加謹慎，進行必要的專利侵權分析；而不同的開源許可證規定了不同的權利義務，應選擇合適類型的開源許可證軟件。對於開源軟件的改進者，應該按照開源許可證的規定，避免對產業產生不利影響，相應改進者不遵從協議，會面臨侵權的風險。
我國專利法確軟件為專利權保護客體。在按照開源許可證規定合理利用開源軟件過程中所做的技術創新，形成的新技術方案可以申請專利予以保護，專利的利劍掌握在自己手中，以佔領主動權，避免受制於人，可無償許可他人，守護開源軟件的“自由共享”理念；獲得的專利權也能夠進行專利防禦，同時避免他人採用相同的技術方案申請專利，對所開源軟件形成威脅。因此，開源的開發者必要時經積極申請專利。如果不想申請專利，應儘早將軟件體現的技術方案或軟件流程公開，避免他人申請專利權，日後侵權指控中也可以無效或者提起現有技術抗辯。
開源軟件凝聚著軟件研究和開發人員的智慧成果，為我國軟件行業的發展提供了機遇，合法地借鑑利用開源軟件的資源，開發出具有自主知識產權的產品，對提高我國軟件業的水平具有重要作用。
軟件開源與專利保護雖然理念存在衝突，但能夠並行不悖，各取優勢。無論選擇何種開源許可證，開源軟件開發者均應積極申請軟件專利保護創新，或為進攻打擊競爭對手，或為防禦保護開源社區。
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