近期，網上流傳一份國家稅務總局稽查局的文件，稱“檢查中發現有些地方政府為發展經濟、引進投資類企業，自行規定投資類合夥企業的自然人合夥人（通常所說的“個人LP”），按照稅率20%的“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”項目徵收個人所得稅。而根據個人所得稅法規定，合夥企業轉讓股票所得應按“先分後稅”原則，按照全部生產經營所得和合夥協議約定的分配比例確定投資者的應納稅所得額，比照“個體工商戶生產經營所得”項目，適用5%-35%的超額累進稅率徵稅。地方政府的規定違背了《徵管法》第三條的規定，應予以糾正”。
該報道一出，頓時在投資圈引起一陣譁然，因為按照個人所得稅稅率表（個體工商戶的生產、經營所得和對企事業單位的承包經營、承租經營所得適用），全年應納稅所得額超過100000元的部分適用的稅率就為35%，若“財產轉讓所得”適用5%-35%的超額累進稅率徵稅，實際上稅率就由目前實踐中的20%變為35%，無論是對投資基金還是投資人而言，都是重大的打擊！
上述該國家稅務總局稽查局文件的真實性暫時無法考量（經筆者瞭解，目前多地稅務機關並正式未收到該文件），但昨天（8月30日），國家稅務總局2018年第三季度政策解讀現場答問中，關於“合夥企業發生股權轉讓行為，自然人合夥人取得的所得應該按照什麼稅目徵收個人所得稅”的問題，國家稅務總局所得稅司副司長葉霖兒公開回答“按照現行個人所得稅法規定，合夥企業的合夥人為其納稅人，合夥企業轉讓股權所得，應按照‘先分後稅’原則，根據合夥企業的全部生產經營所得和合夥協議約定的分配比例確定合夥企業各合夥人的應納稅所得額，其自然人合夥人的分配所得，應按照‘個體工商戶的生產、經營所得’項目繳納個人所得稅”。結合網上流傳的文件，該回答立刻引發了“股權轉讓行為應適用5%-35%的超額累進稅率徵稅，各基金應進行補稅”的恐慌，並引發了投資基金稅收問題的進一步討論。
作為多年從事基金投資和稅法研究的律師，我們認為應該結合立法原意和徵稅實踐中的監管導向來探討股權投資基金的稅收問題。
1、關於合夥型股權投資基金的所得稅問題
《合夥企業法》第六條規定：“合夥企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合夥人分別繳納所得稅。”而《財政部、國家稅務總局關於合夥企業合夥人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）第二條和第三條對此進一步明確，“合夥企業生產經營所得和其他所得采取‘先分後稅’的原則。合夥企業以每一個合夥人為納稅義務人。合夥企業合夥人是自然人的，繳納個人所得稅；合夥人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅。”
（一）關於自然人合夥人的個人所得稅
若合夥企業的合夥人為自然人，根據前述財稅〔2008〕159號和《關於個人獨資企業和合夥企業投資者徵收個人所得稅的規定》（財稅[2000]91號）第四條，“個人獨資企業和合夥企業每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失後的餘額，作為投資者個人的生產經營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算徵收個人所得稅。前款所稱收入總額，是指企業從事生產經營以及與生產經營有關的活動所取得的各項收入，包括商品(產品)銷售收入、營運收入、勞務服務收入、工程價款收入、財產出租或轉讓收入、利息收入、其他業務收入和營業外收入。”
顯然，如果按照上述規定，“財產轉讓收入、利息收入”也是合夥企業的收入之一，自然應計入合夥企業收入總額用於計算“投資者個人生產經營所得”。但是，對於合夥企業對外投資分回的利息、股息、紅利，《國家稅務總局執行口徑的通知》(國稅函[2001]84號)特別規定：該部分收入不併入合夥企業收入，而作為投資者個人的利息、股息、紅利收入，按“利息、股息、紅利”繳納個人所得稅，即按20%稅率交稅。
筆者認為，國稅總局將“合夥企業對外投資分回的利息或者股息、紅利”與合夥企業從事生產經營所得取得的收入相區別，即代表了稅務當局有了從所得定性上將合夥企業投資行為與合夥企業生產經營行為進行了區分的意識。也就是稅法原理上的消極所得和積極所得的概念，從稅法原理上來說，合夥企業取得的投資收益，無論是股息、紅利還是股權轉讓所得，都屬於消極所得，其與從事生產經營、提供勞務、服務的生產經營取得的積極所得屬於不同性質的所得，往往在徵稅範圍、徵稅規則上也存在著不同。從國內外的徵稅實踐來看，對消極所得往往採用固定稅率的方式進行徵收。
隨著股權投資基金的迅速發展和有限合夥企業相關法規的成熟，有限合夥企業成為股權投資基金通用的架構形式，對於合夥型股權投資基金而言，其不同於傳統的從事生產經營的合夥企業，而是投資人單純用於投資的持股平臺，其投資所得通常由兩部分構成：一部分為該合夥型基金對外投資所分回的利息、股息、紅利，另一部分為該合夥型基金轉讓投資股權取得的股權轉讓所得。
基於此，部分稅務機關在對作為股權投資基金的合夥企業徵稅實踐中，對於合夥企業對外投資分回的利息、股息、紅利，按照國稅函[2001]84號作為投資者個人的利息、股息、紅利收入，按個人所得稅法規定“利息、股息、紅利”稅率（20%）繳納個人所得稅；對於合夥企業對外投資的股權轉讓所得，也不認定為合夥企業的生產經營收入，而是作為投資人個人“財產轉讓所得”繳納個人所得稅。對於擔任普通合夥人的自然人，由於其職能是執行合夥事務，取得的所得應屬於生產經營所得，因此區分投資所得，應按5%-35%徵稅。
北京
《關於促進股權投資基金業發展的意見》（京金融辦[2009]5號）
合夥制股權基金中個人合夥人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產轉讓所得”項目徵收個人所得稅，稅率為20%。
天津
《天津市促進股權投資基金業發展辦法》（津政發[2009]45號）（已失效）
以有限合夥制設立的合夥制股權投資基金中，自然人有限合夥人，依據國家有關規定，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產轉讓所得”項目徵收個人所得稅，稅率適用20%；自然人普通合夥人，既執行合夥業務又為基金的出資人的，取得的所得能劃分清楚時，對其中的投資收益或股權轉讓收益部分，稅率適用20%。
上海
《上海市金融辦、上海工商局、國稅局、地稅局關於本市股權投資企業工商登記等事項的通知》（滬金融辦通[2008]3號）
執行有限合夥企業合夥事務的自然人普通合夥人，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例的規定，按“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5%-35%的五級超額累進稅率，計算徵收個人所得稅。不執行有限合夥企業合夥事務的自然人有限合夥人，其從有限合夥企業取得的股權投資收益，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例的規定，按“利息、股息、紅利所得”應稅項目，依20%稅率計算繳納個人所得稅。
寧波
操作實踐中，股權投資、投資管理合夥企業的有限合夥人個人所得稅按20%稅率徵收；普通合夥人的個人所得稅：股息紅利按照20%徵收；股權轉讓所得按照5-35%五級超額累進徵收。
筆者認為，國稅函[2001]84號文和前述部分地區稅務機關出臺的規定，將有限合夥人投資基金取得的投資收益，無論該投資收益是通過財產轉讓還是分紅形式取得的，不視為生產經營所得，不併入合夥企業收入按5%-35%的稅率納稅而是作為投資人個人的“利息、股息、紅利”、“財產轉讓所得”徵收個人所得稅，更能順應稅法原理以及國際上股權投資基金的發展潮流。
首先，如前所述，從稅法原理上來說，合夥企業取得的投資收益，無論是股息、紅利還是股權轉讓所得，都屬於消極所得，不應區別對待。
其次，從稅收中性角度，如果合夥企業的生產經營所得個人所得稅稅率為5%-35%，而根據《中華人民共和國個人所得稅法》及其《實施條例》之規定，個人取得股權轉讓所得的所得稅稅率為20%，顯然透過合夥企業取得股權轉讓所得的個人所得稅稅率一般會高於個人直接轉讓股權的收入，這就扭曲了市場主體的投資意向，或者說，排斥了個人通過合夥企業直接或間接投資的意向。這不符合經濟學者所倡導的稅收中性原則，也違背了合夥企業“稅收透明體”的原理。既然合夥企業不作為所得稅的納稅主體，那麼合夥企業就應當被視為透明體，當合夥人為公司時，可以直接視合夥制基金透明，穿透到對項目公司的股權轉讓所得。同理，當合夥人為個人時，也應當將合夥制基金視為透明體，穿透為個人合夥人對項目公司的股權轉讓所得。
第三，從優化資源配置的角度來看，資金集聚後進行投資更具優勢、效率更高，而若個人通過合夥企業進行投資的稅率高於個人自行投資，不可避免的會導致個人投資人選擇自行投資的傾向增大，初始的個人分散型投資增多，不利於鼓勵基金產業的發展。
但是，尷尬的是，國稅總局只明確對“利息、股息、紅利”不併入合夥企業收入發文予以確認，對於股權轉讓所得的定性卻無明確說法，導致部分稅務機關在判斷股權轉讓所得是否屬於合夥企業生產經營所得上一直存在爭議，也埋下了如今稅率之爭的伏筆。
（二）關於法人合夥人的企業所得稅
法人投資者投資合夥型基金，同樣根據《財政部、國家稅務總局關於合夥企業合夥人所得稅問題的通知》（財稅[2008]159號），按“先分後稅”原則，在獲取基金收益後要按照25%的企業所得稅稅率計繳。
對於利息、股息、紅利收入，根據《企業所得稅法》第二十六條及其實施條例第十七條、第八十三條規定，居民企業直接投資於其他居民企業取得的投資收益，除連續持有居民企業公開發行並上市流通的股票不足12個月取得的投資收益外，免徵企業所得稅優惠。由於投資人通過合夥企業間接投資於標的公司，嚴格按照《企業所得稅法》，一般認為不屬於直接投資，故不能享受免稅優惠。但是，該規定同樣存在著較大的爭議，筆者在其他文章中有特別闡述，本文不特別贅述。
2、關於合夥型股權投資基金的流轉稅問題
筆者昨日在圈內看到多張關於合夥制私募股權基金的收入和稅率計算表，表中都不約而同的計算了投資收益的增值稅。關於合夥型股權投資基金進行股權投資是否具有增值稅的納稅義務的問題，筆者在之前寫過的多篇關於私募基金增值稅問題的文章中，已多次強調，以貨幣資金投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，無論是分紅還是後續的股權轉讓，在“營改增”前後均不屬於增值稅的應稅範圍，是無須繳納增值稅的！！！
但是，若該合夥型股權投資基金是定增基金，則取得的收入需要根據《關於全面推開營業稅改徵增值稅試點的通知》（財稅[2016]36號）關於轉讓金融商品的相關規定，繳納增值稅。
3、股權投資基金在稅負考量和符合運營監管選擇中的兩難——為什麼不用契約型基金？
契約型基金，是一種根據基金協議，契約精神完成的一種基金模式。契約型基金的所得稅問題比較明確，因為契約型基金本身不是所得稅的納稅主體，無論是個人投資者還是機構投資者，其取得的投資收益即按照稅法規定繳納個人所得稅或者企業所得稅。
雖然契約型基金在所得稅上更具有優勢，但是實踐操作中，股權基金卻鮮用該類型，究其原因，主要有以下兩點：
（一）工商確權的障礙
契約型基金本身不是一個法人實體，契約型基金如用於投資公司股權，往往在工商登記上存在障礙，目前各地的工商登記部門基本不接受由契約型基金作為公司股東的登記。
（二）基金託管問題
根據私募基金的相關監管規定，基金必須在基金業協會備案。目前在基金備案環節，基金業協會的窗口指導意見是契約型基金必須託管。但是，由於私募基金屢屢暴雷，投資人多將矛盾指向託管銀行，目前託管銀行不願意為股權類基金，尤其是契約型基金提供託管，導致無法完成基金備案。
4、爭議下的股權投資基金何去何從？
如前所述，雖然我們認為股權投資基金有限合夥人取得的收益，應按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產轉讓所得”項目徵收個人所得稅，稅率為20%，並呼籲國稅總局能明文對此予以確認。但是，基於稅收徵收中心主義的憂慮以及目前的實踐導向，不排除將股權轉讓所得歸為合夥企業生產經營所得按35%徵收的可能。若真如此，我們認為真實的後果也並不如部分媒體渲染的如此嚴重，各家股權投資基金無須如此恐慌，更應該考慮如何應對：
（一）基金管理人並沒有代扣代繳的責任
《財政部、國家稅務總局關於合夥企業合夥人所得稅問題的通知》第二項規定，合夥企業以每一個合夥人為納稅義務人。合夥企業合夥人是自然人的，繳納個人所得稅；合夥人是法人和其他組織的，繳納企業所得稅；第三項規定，合夥企業生產經營所得和其他所得采取“先分後稅”的原則。
目前，無論是契約型基金還是合夥型基金，法律均未明文規定基金產品或基金管理人具有代扣代繳義務。即使最終個人投資人因稅收政策導致補繳稅款或者可能的滯納金罰款，相應合夥企業或者管理人並不會因此承擔相應的責任。
（二）對於已經按20%徵收的股權轉讓所得，補繳風險不大
考慮到之前各地的政策在施行過程中是有效的，且納稅人和稅務機關均系對政策理解一致進行稅款的徵繳，若不存在違法的偷漏稅情況，那麼即使將來稅法明確應當按照生產經營所得向個人投資人徵收個人所得稅，也不宜對已經發生和繳納的稅款進行追溯和補繳。從納稅人信賴利益保護的角度出發，基於“法治國家”的理念，需要對這樣的合理性、誠實信用的原則進行適當讓步。
（三）若按35%稅率徵收，在計算方式上應充分扣除減除成本、費用以及損失
合夥企業生產經營所得和個人股權轉讓所得稅的計稅方式不同，相應的扣除項目和方式也不同，雖然合夥企業生產經營所得的最高稅率較高，但並不必然導致最終的稅負率高。
若股權轉讓所得適用5%-35%稅率，則對應的應納稅所得額是合夥企業的生產經營淨所得，是每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失後的餘額，且是超額累進，在計算時還需要扣除速算扣除數。若適用20%的個人所得稅稅率規定，對應的應納稅所得額則為股權轉讓取得的收入額減除財產原值和合理費用後的餘額。
兩種計算方式不同，對應的扣除也是不同的，生產經營所得的扣除項遠多於股權轉讓所得，因此不能簡單的以稅率作為比較稅負率的高低的唯一標準。筆者看到有文章這樣計算：
這種算法明顯有錯誤，即使按照35%的稅率，正確的算法應該是：
LP的投資成本為100萬，取得的收入為300萬，其中，需要扣除10萬（100萬*2%*5年）的管理費，還有其他的成本、費用，暫算10萬，分給LP的收益為（300萬-100萬-10萬-10萬）*80%=144萬，需要繳納的個人所得稅為144萬*35%-1.475萬=48.925萬
LP淨到手所得為144萬-48.925萬=95.075萬
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