（原標題：公司與高管“對賭”的效力認定難題）
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公司與高管之間的“對賭”在實踐中屢見不鮮，但由此引發的爭議該適用何種法律予以調整規範，尚存在很大爭議。
對賭協議在私募股權投資中已經是非常成熟的機制，其效力也有最高院的相關案例作為指引。近年來實踐中出現了公司與其高管之間的業績對賭。對於這類對賭協議效力如何，適用何種法律予以調整，我國法律並沒有明確的規定。
高管作為特殊的勞動者，其與公司之間首先是一種勞動關係，但同時又受到《公司法》的調整，而對賭協議本身是兩個平等主體之間的約定，受《合同法》調整。如果企業高管同時兼有股東身份，則會讓情況更加複雜。如此，高管與公司之間的“對賭”究竟受哪一部法律調整成為司法審判中的首要難題。
筆者將結合實務案例，探討高管與企業“對賭”的法律關係性質及其效力，並就如何建立合法有效的“對賭”提出建議。
一起典型的高管與公司“對賭”案例
實踐中高管與公司“對賭”模式不一，比較常見的是公司向高管收取保證金，當業績達標時，公司多倍返還保證金，未達標時扣除或部分扣除保證金。如曾被媒體報道過的重慶某置業顧問公司就採用了這種“對賭”模式：公司董事長與高管約定一個業績，若高管完成了，除了工資額外獎勵4萬元；若沒有完成，還是能領到工資，但得倒給董事長2萬元。
在這種模式下，由於對賭額度較小，且即使業績不達標也不影響高管的工資收入，由此產生的爭議很少。而筆者在實踐中遇到的一起案件，則是高管與公司之間完全“對賭”，非常具有代表性。案件的基本情況如下：
A股份有限責任公司（以下簡稱“A公司”）有甲乙兩位股東，甲為大股東，持股比例為51%；乙為小股東，持股比例為49%。為爭取總經理職位，乙出具了《A公司總經理任職承諾書》（以下簡《承諾書》），承諾自任職之日起一年內帶領公司實現公司業務收入3000萬元並實現稅前毛利率不低於300萬元。如上述利潤未能實現，由乙本人以現金補足；如上述承諾利潤額實現，則由公司向乙支付該利潤數額的5%作為獎勵，超出承諾數額的利潤獎勵比例為20%。A公司董事會審議通過該承諾書，並聘請乙擔任公司總經理一職。
一年後，由於各種原因影響，乙並未實現其承諾且經審計給公司造成營業虧損123萬元。隨後，甲作為A公司訴訟代表人以公司名義對乙提起損害公司利益責任之訴，請求乙向公司補償300萬元承諾利潤以及123萬元虧損。後一審法院依據《合同法》判決支持了原告的全部訴訟請求，理由為乙作為A公司股東自願簽訂《承諾書》，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的禁止性規定，不損害國家、集體、第三人利益和社會共同利益，應合法有效。此外，A公司提起本訴前，先行向當地勞動仲裁委員提起了勞動仲裁，但未被受理。
本案作為高管與公司“對賭”案例的典型性在於，不僅對賭約定清晰，對賭性質明顯，而且爭議解決過程集中體現了法律適用的難題。最初，A公司認為本案應為勞動合同糾紛，遂申請勞動仲裁；勞動仲裁申請被不予受理後，又以《公司法》上的損害公司利益責任糾紛為由提起民事訴訟；而一審法院在判決中又適用了《合同法》作為判決依據。
筆者認為，本案一審法院以《合同法》為依據認定A公司與高管之間的“對賭”有效有待商榷。乙同時擁有股東身份，讓其看起來與公司處於平等地位，但是乙是以總經理身份與公司“對賭”，在這個關係中，乙與公司並非平等關係。股東身份與“對賭”爭議無關，卻增加了案件的迷惑性。
高管與公司“對賭”糾紛解決的法律適用
在解決法律適用問題之前，首先要界定高管與公司“對賭”的法律關係的性質，是屬於勞動關係，還是合同關係，抑或是《公司法》上的法律關係？
高管首先是企業的員工，與企業之間是勞動法律關係。我國《勞動法》以及《勞動合同法》等勞動法律規範並未對普通員工與高管進行區分。即使是高管也要與公司簽訂勞動合同，接受公司的統一管理，其與公司之間並不是平等的民事關係。 據此，關於高管與公司“對賭”爭議，不能適用《合同法》進行調整。根據《合同法》第2條的規定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議”。高管與企業的“對賭”，雖然從形式上看與私募股權領域的對賭協議有相似之處，但由於高管與企業身份的不平等，使得二者有本質上的不同。
其次，高管是一種特殊的員工，這種特殊性主要體現在《公司法》的規定中。根據《公司法》的相關規定，高管被賦予了管理公司的職能，包括主持公司的經營管理工作、擬定公司的基本管理制度、制定具體規章制度等。由於管理權限的存在，《公司法》為高管人員設定了忠誠和勤勉義務，對該義務的違反將要根據《公司法》第147、148、149條規定的損害公司利益責任條款承擔賠償責任。《公司法》上高管損害公司利益情形是法定的，如違反法律法規、公司章程給公司造成損失，再如挪用公司資金、侵佔公司財產等，該等行為都是高管的故意行為，而高管與公司“對賭”失敗是一種經營失敗，而非忠實和勤勉方面出了問題。因此，高管與公司“對賭”爭議也不適用《公司法》中的損害公司利益責任條款來調整。
基於上述分析，筆者認為高管與公司“對賭”的法律關係屬於勞動關係，其產生的糾紛應適用勞動法律規範予以調整。近期北京市第二中級人民法院二審判決了一起公司與員工“對賭”案例，支持了這一觀點。該案中，某知名醫藥公司與其店長約定每年淨利潤目標，並向其收取20萬元保證金，超過目標的淨利潤歸丙所有，不足目標部分的差額從保證金中扣除。雙方產生爭議後，該店長向當地勞動仲裁機構申請仲裁，勞動仲裁機構做出不予受理裁決。
店長不服仲裁裁決，向北京市大興區法院提起訴訟，大興區法院確認本案案由為勞動爭議，並適用勞動法進行審理。此案上訴至北京市二中院，二審法院生效判決對一審法院認定的法律關係及適用法律予以認可。
高管與公司“對賭”的效力如何認定
既然高管與公司“對賭”爭議應受勞動法律規範調整，那麼根據當前的《勞動法》《勞動合同法》，高管與公司“對賭”的效力如何認定？
很遺憾，沒有哪一個條款可以給出明確的答案。但是我們可以從勞動法律規範的立法宗旨、基本原則以及禁止性條款綜合進行分析。《勞動合同法》第1條規定，立法的目的為保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係；第3條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則；第26條規定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的無效。
前述A公司與乙對賭案例中，乙向A公司承諾如未能實現業績承諾，將由乙本人以現金補充，這實際是將企業經營風險轉嫁到勞動者身上，違反了《勞動合同法》訂立合同應當遵循公平、誠實信用的原則，以及“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係的立法宗旨”。對員工一方來說，一旦“對賭”失敗，不但一無所得，還要倒補公司業績差額，此種情形符合用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的無效情形。
北京市二中院對某知名醫藥公司與店長“對賭”案的判決支持筆者上述觀點。法官在判決中指出，對賭協議是期權的一種形式，在投融資領域的對賭協議中，投資方與融資方的地位平等。而在該案中，店長是公司員工，雙方存在勞動關係。公司與員工簽訂類似於對賭協議的“承諾書”，要求員工上交20萬元目標利潤保證金的做法，是將企業經營的風險轉由勞動者承擔，違反了公司應當誠信經營，維護員工合法利益的義務和責任，也違反了用人單位不得要求勞動者提供擔保的法律規定。
最終北京二中院認定某知名醫藥公司與其店長的“對賭協議”無效，公司應向店長返還20萬保證金。
如何合法有效的“對賭”
並非所有公司與高管的“對賭”均無效。高管與公司“對賭”屬於勞動關係中的激勵、獎懲制度，本質上屬於薪酬。在制度設計上，只要不違反勞動法律規範的基本原則和禁止性規定，公司與高管之間可以建立有效“對賭”式激勵，以提高員工的積極性。
根據勞動法的有關規定，公司與高管之間“對賭”應避開以下禁區：
首先，不能違反勞動法的公平、誠實信用的基本原則，將企業經營風險轉嫁給勞動者承擔，本文前述A公司與乙的“對賭”即為典型的將企業經營風險轉嫁給勞動者的情形。該案中，乙未實現其業績承諾，A公司不僅起訴其補償未實現的300萬元利潤，還讓其賠償其任總經理期間的經營損失。
其次，不存在《勞動合同法》第26條規定的合同無效或部分無效情形，包括：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。第一種情形自願原則很好理解，第二種情形用人單位的法定責任包括依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務，而勞動者的權利中最基本的就是獲取勞動報酬，如通過“對賭”形式實際剝奪了勞動者獲取勞動報酬的權利，則無疑構成排除勞動者權利情形。
第三種情形是不能違反法律、行政法規強制性規定，主要涉及《勞動合同法》第9條、第25條，以及《最低工資規定》。《勞動合同法》第9條規定，用人單位“不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物”；第25條規定，除《勞動合同法》第22條、第23條規定的約定了服務期和競業限制兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，實踐中以違約金形式作為勞動者“對賭”代價的情形並不少見，此類“對賭”案例也會被法院判決無效；《最低工資規定》規定，勞動者的工資不得低於各省、自治區、直轄市制定的最低工資標準，如果對賭協議的履行，讓勞動者最終的收入低於當地最低工資標準，則該“對賭”約定應屬無效。
此外，由於《企業職工獎懲條例》已經廢除，企業可以對員工進行經濟處罰的權利失去法律依據。企業也不能以未完成業績為由，對員工進行罰款。
綜上所述，企業要在不碰觸禁區的情形下與勞動者建立“對賭”激勵，應藉助於調整工資或獎金這一形式，在與勞動者簽訂合同時，先約定較低的工資標準（但不得違反《最低工資規定》），再為勞動者設定一定的業績目標，目標達成可以提高工資標準，或以獎金形式給予獎勵。如此才能在合法合規的前提下發揮“對賭”的激勵作用。（來源：《法人》 作者：馬麗 陳斌）
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