導語：
不少朋友有個誤區，就是將ICO與非法集資犯罪劃上等號，實際上《七部委9·4公告》對ICO的定義，是指明其涉嫌違規融資，而不是定性其是刑法意義上的非法集資犯罪，如果要構成犯罪，需要嚴格遵守罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，嚴格分析代幣發行融資的行為本質，比如確定代幣本身是否是證券？（如香港證監會在9月5日的聲明就提到此點）是否是財物？發行行為是否是吸收存款還是吸收投資？當然，代幣發行融資可能會成為非法集資、傳銷活動、詐騙犯罪的工具，但其本身依然是一種與犯罪有一定界限的新型投資模式。不要有一種虧了錢就是被害人的心態，很多時候，刑法底線，不是棍棒。
首先，要嚴格劃清代幣和證券的界限
其次，不能在發行中以任何形式承諾保本付息
另外，不發傳銷幣
最後，不發詐騙幣
正文：
2017年9月4日，央行等七部委公佈《關於防範代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《七部委94公告》，要求任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，指出ICO本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。
一時間，國內的虛擬貨幣發行活動基本轉入地下或海外，而國內的主流虛擬貨幣交易平臺受到了比較徹底的整頓。但實際上，由於我國監管層目前僅僅是將代幣融資定義為非法融資（注意，筆者認為不是非法集資），法規並不禁止公民持有比特幣等虛擬貨幣，因此，很多國內的比特幣持有者選擇在國外的交易平臺進行虛擬貨幣投資。比如火幣網、OKCOIN等都轉移到海外註冊，但是其實他們有大量的業務是面向國內的投資者，有觀點稱這種行為會涉嫌觸犯我國的刑法，比如非法經營罪，筆者認為，此種觀點是對我國刑法規定的錯誤理解。
刑法：只要你是中國人，到哪犯罪都能管
根據我國刑法規定，只要中國公民開設虛擬貨幣平臺的行為涉嫌違反我國刑法的規定，即便是在海外，也會構成犯罪，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。
比如說中國公民在海外開設賭場，就會涉嫌開設賭場罪，他如果回國，就可能被刑事追訴。而以火幣網為例，其主要開發者和實際控制人是中國團隊，在境外註冊並繼續向境內用戶提供虛擬貨幣的交易服務，撮合個人用戶之間的點對點交易，如果此種行為涉嫌犯罪，也會被我國刑法所規制。
問題的核心就回到了，開設虛擬貨幣交易平臺，是否構成犯罪？
根據2017年《關於防範比特幣等所謂“虛擬貨幣”風險的提示》中提到“各類所謂“幣”的交易平臺在我國並無合法設立的依據。”
但是，在刑法領域，要對一個行為定罪，必須嚴格遵照“罪刑法定原則”，如果刑法中沒有規定為犯罪，就不能依照犯罪處理。
是否構成非法經營罪？
此前有朋友問筆者，此種開設交易所的行為，是否構成非法經營罪？
所謂的非法經營罪，規定在《刑法》第二百二十五條，是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪。（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件；（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。
從以上條文可以看出，觸犯非法經營罪，首先是要“違反國家規定”，其次是從事國家“特許”經營的行業。
而關於關於國家規定，根據刑法規定，根據刑法第96條的規定，刑法中所稱的違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。
也就是說，如果僅僅是國務院部門的規章，並不是所謂的國家規定，而2017年9月央行等七部委公佈《關於防範代幣發行融資風險的公告》恰恰就只是部門規章，不是國家規定，而中國互聯網協會出的風險提示連部門規章都不是，不具有任何強制力，更加不能作為刑法定罪的依據。
將虛擬貨幣定義為證券，就可能涉嫌犯罪
當然，還有一種可能，就是直接跳過“國家規定”的爭議，直接認為，由於代幣融資是一種非法集資或者非法發行證券的活動，作為這種活動的交易平臺，自然就違反了非法經營罪規定中的第三點中“非法經營證券的”，但是如此認定的前提，是把虛擬貨幣的發行行為直接定義為非法集資或者是擅自發行股票證券等。
但是，筆者認為，即便是根據最寬泛的定義，即股票是股份公司發行的所有權憑證，是公司為籌集資金而發行給各個股東作為持股憑證並藉以取得股息和紅利的一種有價證券。而虛擬貨幣是由項目方發行，其本身只是與其對接項目的運轉情況相關聯，卻無法代表項目或項目公司的股權或者未來的任何收益權，其不是任何形式的股份，同時也也不代表任何的債權，因此，虛擬貨幣與股票或債券都有這本質的區別，因此，將開展虛擬貨幣交易的場所認定為經營非法證券業務並沒有依據。
市面的確存在證券性質的代幣
但是，隨著虛擬貨幣類型的不斷變化，市面的確出現了不少於證券性質類似的虛擬幣，筆者認為此種虛擬貨幣就應該受到證券法規的監管，這也是為何在今年年初香港證監會要求下架“證券”類虛擬貨幣，比如香港證監會在2017年9月5日發佈的聲明，在ICO中發售的數碼代幣如代表一家公司的股權或擁有權權益，則有可能被視為“股份”。如數碼代幣的用途是訂立或確認由發行人借取的債務或債項，便有可能被視為“債權證”。假如發售代幣所得的收益是由ICO計劃營辦者作集體管理並投資於不同項目，藉此讓代幣持有人可參與分享有關項目所提供的回報，數碼代幣便有可能被視為“集體投資計劃”的權益。無論是股份、債權證及集體投資計劃的權益，均被香港證監會視為“證券”。
該份聲明發布在七部委94聲明之後，但是筆者認為其對代幣的定義劃定了紅線，即代幣不能是證券，如果是，就是非法發行證券。
而在今年5月，據華爾街日報報道，美國監管部門正對以太幣等虛擬貨幣是否適用證券監管規則展開調查。
如果代幣是證券，ICO就是擅自發行股票、債權，就可能涉嫌非法發行證券
而從我國金融監管穿透式管理風格來看，如果有中國公民在海外ICO，其大量客戶卻是面向境內的中國投資人，其發行的代幣如果帶有股權、收益權或者債權性質的憑證，就有可能被視作一種非法發行股票（債券）的行為。
根據我國刑法179條，擅自發行股票罪，是指未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票超過30人的或者向特定對象發行、變相發行股票累計超過200人的行為。
即便以私募方式發幣，也有可能構成此罪
當然，很多代幣的發行最初是採取“私募”方式進行，私募就是一個代幣沒有公開交易之前，一部分人先行購買，此種購買一般都有低於發行價的折扣，代幣之後一旦上線交易所就可能有比較大的差價，有人疑惑，此種以私募的方式大宗購買，然後通過代投的方式在網絡、微信群公開宣傳，賣給散戶，超過一定數量，是否構成”公開發行”？
答案是構成，但別忘了有一個前提，代幣要被定性為證券。
因為根據《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》(國辦發[2006]99號)第三款：“非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核准的，轉讓後，公司股東累計不得超過200人。”
當然，以上討論的前提，是將代幣定義為證券的前提，如果代幣本身不是證券，則不會涉及以上的犯罪。
由此可以看出，在2017年9月4日央行七部委的發文中，指出ICO本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發行證券的定義其實更多的是行政違法性定性，很難涉及刑事犯罪問題。
代幣融資是否構成非法集資犯罪？
監管層曾多次作出風險提示，指出代幣融資行為，極有可能涉嫌非法集資犯罪。所謂的非法集資犯罪，不是刑法中一個具體的罪名，而是集資類犯罪的統稱，包括擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等等。關於擅自發行股票罪前文已經有闡述，如果將代幣和證券嚴格區分，就不會涉及此罪，而非法吸收公眾存款罪中，其要求以公開宣傳方式向不特定對象融資，承諾以各種形式保本付息，如果有非法佔有目的和使用了欺騙手段，就可能構成集資詐騙罪。
但是代幣發行融資要構成非法集資犯罪依然有難點：
1.代幣是不是財物？
首先的難點之一是虛擬貨幣的定性問題，即代幣發行融資所融到“資”其實也是代幣，即比特幣或者以太坊等，這種代幣是否能夠構成非法集資犯罪中的對象，即其是否構成非法集資中的“資”？
以非法吸收公眾存款罪為例，其犯罪對象是公民的存款或與存款同性質的財物，而根據央行的定義，虛擬貨幣是一種特殊的虛擬商品，筆者認為，其已經產生了市場價值，可以視作一種典型的財物。而且從我國監管層穿透式的監管風格和此前國內關於虛擬貨幣的相關法規來看，將其視作財物並不存在太大的困難。
2.代幣不是存款，但回購承諾可能構成保本承諾
其次，如果跳過關於虛擬幣定義的爭論，直接把代幣看做一種可以被集資的“財物”，定性非法集資犯罪也很困難。
難點就在於，不論是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，都要求集資人承諾保本付息。而在大量的代幣發行活動中，項目發行方會對項目前景，代幣的未來走勢進行一定的展望，但是如果沒有對發行代幣的價格進行保本付息的承諾，就很難構成非法集資犯罪。
而如果項目發行方對投資人進行了保本付息的承諾，比如承諾自己的代幣絕對不會下跌到成本價以下，或者約定在某個時間段內以高於成本價回購代幣，保證投資人不受損失，就可能被認定為一種保本承諾，就把代幣投資行為，變相的轉化成為了一種存款行為，就會涉嫌非法集資犯罪。
關於還本付息，其規定來自於2011年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其規定，同時具備四個條件，如無其他規定，就應該認定為非法吸收公眾存款罪。
即（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
從以上定義來看，其實代幣發行融資除了第三點要求存疑，其他條件都“天然”符合非法吸存罪的定義要求，但是，正因為第三點關於“保本付息承諾”的要求存在一定的不可控性，也形成了我們對該類活動的刑事風險防控的建議。
綜上，對於代幣發行融資的行為，首先，要嚴格劃清代幣和證券的界限，不能將代幣與項目的股權、收益或者債權掛鉤，這樣基本可以規避擅自發行股票債券罪的刑事風險。
其次，不能在發行中以任何形式承諾保本付息，這樣基本可以避免陷入非法集資犯罪的誤區，但是依然有可能被認定為一種違規的集資，屬於一種違法行政法規的違法行為。
另外，在發行代幣過程中，不能採取拉人頭、傳遞性計酬的方式擴大發幣規模和人群，否則會陷入傳銷犯罪的誤區。
最後，在代幣發行中，要嚴格防止項目造假、虛假髮行等行為，此種行為既有可能涉嫌各類詐騙犯罪。（廣強曾傑撰寫於2018年7月5日）
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