隨著區塊鏈技術被我國民眾所接受，創業之風又起，身邊互聯網金融的朋友們紛紛準備下海博一把，每次來聊得時候，都還是：颯姐，我這裡沒有資金池呀，沒有動用老百姓的錢呀，其實，採用避免非法吸收公眾存款的思路應對區塊鏈創業，確屬刻舟求劍。
我們認為，現有法律環境下，區塊鏈創業的紅線是刑法第225條非法經營罪，也就是業內聞之色變的“坊間口袋罪“。
1非法經營，可能犯罪哦
擾亂市場經濟秩序，是刑法中的一章（含89個法條），非法經營罪就是其中之一。
違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成犯罪：
（二） 買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；
（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務或者非法從事資金支付結算業務的；（區塊鏈創業時，特別是在跨境支付領域，金融機構互聯網化的過程中，要特別注意本款規定，不要觸及紅線）
（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。（這裡的其他，確實比較微妙，在實務中限定為違反國家對經濟秩序的管理，而非地方法規等。）
2入罪門檻，需看清
正是由於刑法第225條有第4款“其他” 的描述，很多朋友比較擔心，怕被劃入犯罪圈不能自拔。
根據2010年5月最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第79條，從事其他非法經營活動，具有下列情形的構成犯罪：
1.個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的；
2.單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；
3.雖然沒有達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過2次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；
4.其他情節嚴重的情形。
數額和情節，是我國刑法的一大特點。對比日本刑法，並沒有數額和情節的限定標準，所以，1日元的損失也是損失，也可能構成犯罪（請腦補日本國民的嚴謹與其法律薰陶不無影響）；而我國採取了較高的入罪門檻，也是為了將犯罪圈劃的小一點，給市場更多空間。
然而，隨著經濟發展，5萬、50萬甚至100萬，在高科技犯罪、金融犯罪中屬於“毛毛雨”，在犯罪案件區分度上，數額和情節並沒有帶來應有的高效。
3跨國支付，涉匯交易要當心
非法經營外匯，也是非法經營罪規則範圍內的事情：
1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在20萬美金以上的，或者違法所得數額在5萬元以上的；
......
3. 居間介紹騙購外匯，數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元以上的。
也就是說，在持牌機構之外，進行本幣與外國法幣的兌換，達到一定金額構成非法經營罪。這裡可能有讀者會有疑問，如果創業項目是代幣與外國法幣的兌換，那麼中國法律還能定行為人的罪嗎？我們法律通常是看
行為實質，代幣實際上也有價值，很多情況下就是投資人拿著本幣在交易所或者中間商處買到的，用這樣的代幣換取外國法幣，照樣會造成我國財富外流至海外的情況，因此，我們認為，類似行為被認定為非法經營的可能性較大。4是否有破解之道？
非法經營罪，顧名思義，是法律對市場主體“非法經營行為”的一種否定性評價。那麼，如果把“經營行為”從本國內移除，是否還構成刑法第225條值得商榷。
我們先談一個誤區，把CIT的國籍改成外籍並不能減弱整個項目，甚至本人的刑事責任，對於外國人在中國境內犯罪的行為，中國法律從來都敢於“亮劍”。
如果整個經營團隊，尤其是實際控制人、COO等在境內直接運營“灰色區塊鏈”項目，甚至挑戰法律進行ICO，那麼，在有投資人到公安機關舉報的情形下，很容易引發
刑事法律風險。有時候，即便沒有投資人去舉報，根據非法經營罪的特點，該罪名也沒有法律上認可的自然人“被害人”，因此，監管機關和監督媒體等可能會成為引發項目涉刑的關鍵。單獨留取IT技術人員在境內從事某些實驗室研究項目，在不違反我國法律法規基礎上，不傷害中國國民利益前提下，法律是容忍的。同時，請注意，技術團隊是否採取公司制形式，是否對於外國基金會有獨家代理協議，海外公司是否只是空殼等，也會被中國司法機關關注，從而判斷某種商業模式是否構成違法甚至犯罪。
最後，我們必須提醒大家，由於刑事政策的變化，刑法打擊圈的大小會有些許變化，有些在法律邊緣的創業項目可能會面臨比較大的挑戰。同時，由於區塊鏈維護、挖礦等活動需要大量“電力”，切勿在省電上動歪腦筋，黑龍江大慶市已經有偷電挖礦引發的案例了。
諸位弄潮兒，小心使得萬年船，也許應該多看看各地對於區塊鏈支持的文件，在地方政府支持的領域裡多做貢獻，真正為實體經濟服務，真正做出尖叫的產品，而不是每天盯著幣值。
以上就是今天的分享，感恩讀者！
肖颯，合夥人律師，中國互聯網金融協會申訴（反不正當競爭）委員會委員，中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國銀行法學會理事、全球共享金融100人論壇首批成員。被評為2016及2017年度五道口金融學院未央網最佳專欄作者、網貸之家最受歡迎專欄作者，財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
辦公郵箱：[email protected]
閱讀更多 肖颯lawyer 的文章
