導讀：股權激勵，一個公司治理中並不陌生的問題。相比上市公司，非上市公司的股權激勵是一個雖不陌生，卻也不太清晰的問題。針對前者，中國證監會早在2005年即發佈《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》，以規範上市公司實施股權激勵行為，而截至目前，我國並沒有非上市公司實施股權激勵明確的法律法規。
儘管缺乏明確的規定，但實踐中非上市公司實施股權激勵的案例非常普遍。從企業成長過程的角度看，非上市公司一般處於種子期或發展期，相較處於成熟期的上市公司而言，其更需要核心員工及未來引進人才與企業“風雨同舟”，股權激勵的重要性不言而喻。這種重要，不僅僅是授予股權的問題，更是實施時機、激勵對象、持股方式以及法律風險的問題。本文將以概念—>法規—>實踐的進路，從三個層次遞進探討並通過圖表總結。
一、股權激勵概述
股權激勵作為一種長期激勵方式，是指通過向公司董事、高級管理人員及核心員工有條件的授予公司股權的形式，或者給予其享有相應經濟收益的權利，使其能夠以股東的身份參與公司決策、分享利潤、承擔風險，從而勤勉盡責地為公司的長遠發展揮灑熱血和青春。大白話講，就是要想馬兒跑，得給馬兒先吃草。
股權激勵最初發端於美國，是一款為了合理避稅而創造出的優良激勵產品。1952年，美國一家叫菲澤爾（Pfizer）的公司，為了避免公司高管的現金薪酬被徵收高額所得稅，於是在員工中推出了首個股票期權計劃。經過幾十年的探索，目前已經發展為發達國家普遍採用的公司激勵機制。相較傳統薪酬體系——每月到手幾兩銀子——而言，它具有更給力、更長效的特點，有利於理順委託代理鏈條中的利益分配關係，避免員工的短期行為。從這個角度看，股權激勵是完善公司治理，降低代理成本的一種積極有效的治理措施。
股權激勵項下一般包含股權期權、限制性股權、虛擬股權計劃、員工持股計劃等多種操作模式：
（圖1：股權激勵常見操作模式）
上述操作模式雖各有不同，但均為員工參與公司所有權分配提供了制度條件。通過這樣的制度安排，員工擁有了雙重身份，除了苦大仇深的勞動者，同時成為企業的所有者，通過勞動和資本的雙重結合與公司組成利益共同體。
二、適用或參考的法律法規
（圖2：適用或參考的法規整理）
上述可參考的法律法規主要為上市公司股權激勵應遵守適用的法律文件，其對上市公司從實施程序和披露義務等方面做出明確規範，對於非上市公司實行股權激勵也具有導向和指引作用。其中，值得注意的是《企業會計準則第11號——股份支付》。如果說股權激勵的正面效用是硬幣的一個方面，那麼實施股權激勵可能導致股份支付的“代價”則是硬幣的另一個方面，這在後文有進一步闡述。
概而言之，股權激勵並非絕對的正面效用，世界上沒有又甜又不蛀牙的糖。要使股權激勵充分發揮正面效用，需統籌考慮和部署。那麼，如何選擇激勵時間、如何確定激勵對象範圍以及採用何種持股方式，本文將在下一部分進行分析。
三、非上市公司股權激勵的具體實施
（一）實施時機——兼談與公司A輪融資的時間安排
多數非上市公司在種子期或成長期面臨這樣的境況：在人才戰略上，需要核心員工及未來引進人才與企業“風雨同舟”；在資本需求上，創業之際的投資已經燒得差不多了，接下來的發展，企業需要進行A輪融資支持繼續成長。一般來講，這個時期公司希望員工持股計劃與A輪融資同時進行，缺錢的甚至希望先做融資，資金到位後心裡踏實了再做股權激勵。那麼，什麼樣的時機選擇對企業發展更優呢？
一般建議公司先做股權激勵，再做A輪融資，並且股權激勵的時間要儘可能提前，這麼做主要原因即在於前述“股份支付”帶來的影響。根據《企業會計準則第11號—股份支付》的定義，股份支付，是指企業為獲取職工和其他方提供服務而授予權益工具或者承擔以權益工具為基礎確定的負債的交易。簡單講，就是企業以股權的形式而不是以常見的貨幣形式給員工發工資或獎金。其財務影響以瑞和股份（002620）為例：
瑞和股份招股書披露——
“2009年中旬，公司積極推進上市目標，計劃在改製為股份公司前實施員工股權激勵計劃，並引進主要客戶嘉裕集團作為公司的戰略投資者，以加強雙方之間的合作關係。2009年7月24日，瑞和有限股東會通過決議，同意瑞展實業將所持有的瑞和有限20%股權以2400萬元價格轉讓給鄧本軍等47位公司管理層及員工，將所持有的瑞和有限10%股權以2000萬元價格轉讓給嘉裕房地產。”
“2009年，由於實施股權激勵增加管理費用1,600萬元，導致2009年管理費用大幅高於2008年及2010年水平。”此處，股權激勵費用確認的依據是同期PE入股價格和股權激勵價格差：2000/10%20%-2400=1600（萬元）。
從上表可以看出，確認股份支付費用對公司當年財務指標影響重大，直接導致2009年度盈利水平較2008年出現大幅下滑。
可見，股權激勵時機選擇，有可能帶來管理費用的大幅增加導致有計劃上市的公司報告期內不再滿足上市的業績條件。對此，有效的解決方案就是將股權激勵時間儘可能提前。若股權激勵發生在申報期的早期，只要不會導致公司虧損或申報期累計利潤達不到申報條件就可，並且這樣會使申報期的財務數據顯示出較好的成長性；若發生在申報期最後階段，比如最近一年又一期突擊入股，不僅會使監管部門對突擊入股的動機產生懷疑，也將直接影響公司的關鍵財務數據，對公司業績的成長性帶來壓力。
一言概之，股權激勵的實施時機儘量選擇在公司股份制改制之前，越早越好，且與引入PE間隔一定的時間，以對公司申報期業績成長性影響最小化。
（二）激勵對象
就劃定激勵對象的範圍，一般為公司高級管理人員及核心員工。考慮到《公司法》對股東人數的限制規定，有限責任公司股東不得超過50人，非上市股份公司股東不得超過200人，因此非上市公司股權激勵對象往往限於高管和核心技術人員。實踐中，有的公司為了規避《公司法》的限制規定，通過設立代持股機構（如公司、合夥企業、自然人等）解決，但通過該等安排導致實際股東人數超過200人的，依據《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》1，在申請行政許可時，應當已經將代持股份還原至實際股東、將間接持股轉為直接持股。同時，證監會對擬上市公司代持股問題亦持否定態度，發起人股東人數按直接持股和間接持股累加計算。因此，在確定激勵對象的人數時，應留意上述限制規定，避免股東人數成為公司未來上市的法律障礙。
就公司董事和監事能否作為激勵對象，按照《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》規定，股權激勵計劃的激勵對象可以包括上市公司的董事、監事、高級管理人員、核心技術（業務）人員，以及公司認為應當激勵的其他員工，但不應當包括獨立董事。但是，《證監會股權激勵有關事項備忘錄》（2號）規定，為確保上市公司監事獨立性，充分發揮其監督作用，上市公司監事不得成為股權激勵對象。上述規定存在一定的衝突，但從公司治理規範性的角度考慮，一般不建議非上市公司的獨立董事（若有）和監事作為激勵對象。
（三）持股方式
實踐中，股權激勵採取不同的操作模式，可對應不同的持股方式。一般有直接持股、間接持股和混合持股三種方式，對比如下：
（圖3：三種持股方式對比）
對於間接持股而言，常見的持股主體為設立有限合夥或有限公司，其作為持股主體主要區別如下：
（圖4：兩種持股主體對比）
從以上比較可知，有限合夥企業相對有限責任公司的主要優勢在於：第一，機制靈活，法規限制少。通過訂立合夥協議，可以靈活制訂合夥人入夥、退夥制度和分配機制，進而實現激勵意圖；第二，普通合夥人可以較小的投資額掌握企業的管理權限，有利於保障公司對持股主體的控制力；第三，稅收優惠，有限合夥企業不繳納企業所得稅，避免了雙重稅賦。
四、實施中需注意的法律風險
如前所述，股權激勵並非又甜又不蛀牙的糖，除了激勵的正面效用，也存在需要注意的法律風險。
（圖5：股權激勵不是又甜又不蛀牙的糖）
（一）創始股東股權稀釋風險
當然，公司的股權結構不是完全倚靠創始股東/實際控制人的設想和鋪排實際運行，而是從公司創業到上市，通過不斷融資引入外部投資者，在博弈中逐漸形成的，需要適應實際經營的需要。
（二）股份支付導致的財務風險
如前所述，按照《企業會計準則第11號—股份支付》的相關規定，IPO企業股權激勵如滿足股份支付的條件，應將企業實施激勵的股權公允價值與受讓成本間差額部分費用化處理，減少股權激勵當年度的利潤總額2。據此，股份支付的會計處理，在一次性減少公司當期損益的同時增加了資本公積，對公司的淨資產沒有影響，但對未分配利潤等指標卻有重大影響，若公司利潤比較薄弱，將公允價值與激勵對象受讓成本間差額一次性計入管理費用3，很可能導致公司當期虧損。
判斷是否構成股份支付，按照證監會發行部對保薦代表人培訓所明確的要點，應把握如下兩個條件：其一，發行人是否換取了職工和其他方提供的服務。包括向員工（包括高管）、特定供應商等低價發行股份以換取服務的，應作為股份支付進行會計處理；其二，是否存在與公允價值之間的差額。
此外，以下情況可排除適用股份支付原則進行會計處理：
（圖6：排除適用股份支付的情形）
股份支付帶來的財務影響和業績風險，是擬上市企業不容忽視的問題。
（三）股權糾紛風險
實踐中，很多公司出於操作方便，避免辦理工商變更登記等相關手續，往往採取股權代持的方式。一旦員工離職，與公司無法就股權回購問題達成一致的，雙方容易就這麼“開撕”。同時，股權激勵與公司經營狀況和員工績效直接掛鉤，而處於種子期或成長期的非上市企業，一般財務存在不規範的地方。如公司真實盈利，卻在財務報表上體現為虧損，造成公司真實經營和績效考核的失真，從而引發公司與激勵對象的矛盾。此外，激勵對象取得公司股權以後，作為新股東，有可能與創始股東在公司經營管理、發展戰略上出現分歧，也有可能在享受到公司股權升值帶來的收益後，違反股權激勵計劃有關鎖定期的規定或相關承諾，擅自離職等，上述情形均存在導致股權糾紛的風險。
更為重要的是，對於股權激勵糾紛的法律性質，過去在司法實踐中存有爭議。引起圍觀的富安娜天價股權激勵索賠案歷時兩年多的“法槌落定”（文後附此案簡要經過），對股權激勵糾紛的法律性質、股權激勵制度的法律適用等問題作了進一步明確的指引。就股權激勵糾紛屬於勞動爭議還是合同糾紛，應該適用《勞動合同法》還是《公司法》及《合同法》，該案判決認為，員工在公司處工作，向公司認購了股票，其與公司形成兩種法律關係，一種是基於其勞動者的身份與公司構成勞動合同關係，另一種是基於其認購了公司的股票成為公司的股東，與公司形成了股東與公司之間的關係。員工所持有公司股份系其在公司任職，且以優惠的條件獲得的，而給予員工購股資格並非公司作為用人單位的義務，因此員工與公司是股東與公司之間的普通合同糾紛，非勞動合同糾紛，適用《合同法》及《公司法》，而不適用《勞動合同法》。
綜上所述，雖然非上市公司實施股權激勵沒有明確適用的法律法規，但有關上市公司股權激勵相關規定具有良好的參考意義。股權激勵並非簡單地授予員工股權就可實現長遠發展，實施時機、激勵對象和持股方式都是需要企業家充分考慮的問題。同時，股權稀釋、股份支付及潛在股權糾紛等法律風險也應在操作中給予重點關注，如此股權激勵才可充分發揮完善公司治理，實現共同發展的正面效應。
註釋：
《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》規定：股份公司股權結構中存在工會代持、職工持股會代持、委託持股或信託持股等股份代持關係，或者存在通過“持股平臺”間接持股的安排以致實際股東超過200人的，在依據本指引申請行政許可時，應當已經將代持股份還原至實際股東、將間接持股轉為直接持股，並依法履行了相應的法律程序。
《企業會計準則第11號—股份支付》第五條規定：授予後立即可行權的換取職工服務的以權益結算的股份支付，應當在授予日按照權益工具的公允價值計入相關成本或費用，相應增加資本公積。
舉例：如公司股權公允價值為10元/股，授予激勵對象的價格為8元/股，轉讓或增資的標的股權數額為1000萬股，則計入管理費用的數額為（10-8）*1000=2000萬元，同時公司資本公積增加2000萬元。
附：富安娜股權激勵糾紛案經過
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