立法爭鳴
近日，“鴻茅藥酒”商品聲譽被損事件出人意料地出現如下逆轉：商品聲譽可能被損的“鴻茅藥酒”公司遭到鋪天蓋地的質疑或譴責，涉嫌實施損害行為的譚醫生得到不少網民的寬宥或點贊。
原因何在？小編以為，導致逆轉的主要原因，除人們對“鴻茅藥酒”公司長期發佈虛假廣告且屢罰屢犯的行為極端憤恨,對“鴻茅藥酒”是否有害人體健康存在重大疑惑外，還在於不少網民對案件事實的認知模糊，將本是“橋歸橋路歸路”的若干問題混為一談。
實際上，“鴻茅藥酒”商品聲譽被損事件涉及以下三方面的事實：
一關於譚醫生的文章是否涉嫌“損害商品聲譽”
在小編看來，譚醫生在互聯網上發表《中國神酒“鴻茅藥酒”，來自天堂的毒藥》（簡稱《毒藥》）一文的行為是否構成損害商品聲譽罪，需要確定以下事項：
（一）“鴻茅藥酒”是否“毒藥”？
從現有證據材料看，指稱“鴻茅藥酒”是“毒藥”缺乏必要理據。
首先，“鴻茅藥酒”是國家藥品監督管理局“國藥準字Z15020795”文批准生產的產品，批准文號有效期至2020年3月18日；鴻茅藥酒藥品的處方標準，收載於衛生部藥品標準《中藥成方製劑》第十四冊之中。因此，“鴻茅藥酒”的生產、銷售並不違法、違規。
其次，“鴻茅藥酒”有毒與製作“鴻茅藥酒”的藥材有毒是兩個不同的概念，藥材有毒並不意味著藥酒就是“毒藥”。譚醫生認為，“鴻茅藥酒”中的藥材“何首烏”“檳榔”“白酒”或有毒或致癌，因而食用“鴻茅藥酒”會對人體健康造成損害。然而，“白酒”“檳榔”致癌，食用者卻眾；“何首烏”有毒，國家藥監局並未禁止使用而僅是下調、規範保健食品、藥品中的用量。砒霜含有劇毒，但仍有入藥的情形。
再次，2004年至2017年底，國家藥品不良反應監測系統中共檢索到“鴻茅藥酒”不良反應報告137例，主要表現為頭暈、瘙癢、皮疹、嘔吐、腹疼等。這些不良反映是否屬於藥品許可範圍內的副作用，尚不得而知。
最後，“鴻茅藥酒”是否是毒藥，需經權威機關和權威人士鑑定。譚醫生可以對其是否有毒進行質疑，卻不宜明確作出肯定結論並在互聯網上散佈。否則，無疑可能誤導公眾、損害“鴻茅藥酒”的商品聲譽。
（二）將“鴻茅藥酒”稱為“來自天堂的毒藥”是否侵權？據報道，譚醫生對於其在《毒藥》一文中將“鴻茅藥酒”稱為“來自天堂的毒藥”一說，“現在也覺不妥”，並解釋稱當時主要是為了吸引眼球。
譚醫生的辯護人在“覺得不妥”的同時，卻辯稱該說不過是“一種文藝表述而非判斷”，因為主觀上譚醫生並無損害“鴻茅藥酒”商品聲譽的意圖，客觀上譚醫生的行為並不會損害“鴻茅藥酒”的商品聲譽。
顯然，譚醫生的辯護人所言有失牽強――因為，即便譚醫生是在使用“文藝表述中的比喻方法”，主觀上也無損害“鴻茅藥酒”商品聲譽的意圖，但客觀上，消費者看到的卻是“鴻茅藥酒，來自天堂的毒藥”“每天一瓶，離天堂更近一點”“鴻茅藥酒，來自天堂的禮物”等語句，並不會將其看作文藝表述方面的比喻，大多會產生醫生專業提醒的認知，並進而產生對“鴻茅藥酒”的質疑、反感、抵禦等否定心態，拒絕購買甚至退貨退款。
如此一來，即既給“鴻茅藥酒”公司造成了經濟損失，又損害了“鴻茅藥酒”的商品聲譽。
（三）是否符合損害商品聲譽罪的犯罪構成要件？根據刑法第221條和相關司法解釋的規定，損害商品聲譽罪是指捏造並散佈虛偽事實，損害他人商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。
其中，“重大損失”的數額標準為造成經濟損失50萬元以上，“情節嚴重”的情形之一是“利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商品聲譽”。
如前所述，“鴻茅藥酒”並非毒藥，《毒藥》一文客觀上已給“鴻茅藥酒”的商品聲譽造成損害。而涼城縣公安局的《起訴意見書》訴稱，譚醫生在微信群連續轉發“毒藥”一文10次，網站點擊量2075次，美篇APP訪問3次，微信好友訪問250次、微信群訪問849次、朋友圈訪問720次、其他訪問253次、被分享120次，造成“鴻茅藥酒”公司減少140餘萬元淨盈利的經濟損失。
顯然，將譚醫生的行為與法律和司法解釋的相關規定相對照，前者是基本符合後者的。
不過，雖然譚醫生的行為符合損害商品聲譽罪的犯罪構成要件，但根據本案具體情況卻似不宜對譚予以刑事追究。
因為，從具體案情看，譚醫生使用“毒藥”一詞是為吸引網民眼球，撰寫《毒藥》一文是為老年人身體健康著想，主觀上並無損害“鴻茅藥酒”商品聲譽的意圖；目前，認定《毒藥》一文直接造成“鴻茅藥酒”公司140萬元經濟損失缺乏直接證據。
根據刑法的謙抑性原則，可以將譚醫生的行為認定為屬於“情節顯著輕微”的情形，不予定罪處罰。
“鴻茅藥酒”公司可以起訴譚醫生民事侵權，請求法院責令譚醫生賠禮道歉、賠償損失。
二關於“鴻茅藥酒”公司是否發佈虛假廣告且屢罰屢犯
2009年以來，“鴻茅藥酒”公司因發佈誇大藥品功效、吹噓包治百病的虛假廣告而先後被吉林、遼寧、江西、山東、寧夏、河北、浙江、海南、湖南、四川等省及重慶、濟南、紹興、昆明、溫嶺等市食藥監、工商管理部門曝光或查處，並多次被責令暫停銷售和被列入嚴重失信的黑名單。
尤為惡劣的是：“鴻茅藥酒”公司被處罰後，仍繼續發佈虛假廣告，在長達8年的時間裡屢罰屢犯，對廣大消費者形成重大誤導，嚴重侵害消費者的合法權益，嚴重破壞商品市場的管理秩序。
顯然，“鴻茅藥酒”公司發佈虛假廣告、屢罰屢犯的事實清楚、問題嚴重，應當依法追究、予以嚴懲。
三關於涼城有關部門是否涉嫌失職、濫用職權
（一）涼城食藥監、工商管理部門對“鴻茅藥酒”公司長期發佈虛假廣告且屢罰屢犯是否存在監管失職的問題
“鴻茅藥酒”公司被全國不少地方的食藥監、工商管理部門處罰、責令暫停銷售後，涼城食藥監、工商管理部門是否長期視而不見，不管不問，有無瀆職行為，目前尚不清楚。
網上有爆料稱，涼城食藥監、工商管理部門知曉“鴻茅藥酒”公司發佈虛假廣告被處罰、責令暫停銷售後，仍然給以廣告發布許可，充當違法企業的保護傘。
倘若真是如此，則涼城食藥監、工商管理部門可能難逃失職干係。
命運就像自己的掌紋，雖然彎彎曲曲，卻永遠掌握在自己手中。
（二）涼城公安機關“跨省抓人”是否存在程序違法、濫用職權的問題
“鴻茅藥酒”商品聲譽被損事件的犯罪對象損害地，是“鴻茅藥酒”公司所在地的涼城。
根據刑訴法和司法解釋關於“刑事案件由犯罪地的公安機關管轄”“犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地”“犯罪結果發生地包括犯罪對象損害地”的規定，涼城公安機關對該案應當具有刑事管轄權，亦即涼城公安機關跨省抓人並未違反法定程序和濫用職權。
然而，涼城公安機關“跨省抓人”雖然合法，但卻並不一定合情、合理。根據法律和司法解釋的規定，刑事案件由犯罪地的公安機關管轄，但由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄更為適宜的，由犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。
“鴻茅藥酒”商品聲譽被損案中的被告人譚醫生的居住地在廣州，譚醫生的行為若構成犯罪最高也只能被判處兩年有期徒刑。在此情形下，涼城公安機關完全可以將案件移送廣州公安機關管轄，而無需派遣4名警員跨省抓人以致其行為的必要性、合理性受到質疑。
命運就像自己的掌紋，雖然彎彎曲曲，卻永遠掌握在自己手中。
橋歸橋，路歸路：三方面的事實不能混為一談
綜上，“鴻茅藥酒”商品聲譽被損事件涉及的上述三個方面的事實中，譚醫生是否損害“鴻茅藥酒”商品聲譽的事實是偵查、起訴指向的事實，亦即刑事訴訟中需要查明的案件事實。
該項事實雖可作為譚醫生寫作《毒藥》一文的緣由並可由此得到處理上的寬宥，但該項事實與“鴻茅藥酒”公司長期發佈虛假廣告、屢罰屢犯的事實和涼城有關部門涉嫌失職、程序違法、濫用職權的事實，在定性上屬於“橋歸橋，路歸路”的問題，不能混為一談。
換句話說，不能因為“鴻毛藥酒”公司長期發佈虛假廣告且屢罰屢犯、涼城有關部門涉嫌失職、程序違法、濫用職權，就免除對譚醫生損害“鴻茅藥酒”商品聲譽行為的刑事或民事追究。
（立法網新媒體中心 爾玉/文）
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