淺談私募、P2P、民間借貸集資案件鑑定意見關聯性的質證方法

作者:曾傑律師,金融犯罪辯護律師,廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

非法集資案件中,審計報告或者司法會計鑑定意見,對於案件涉案金額、違法所得、造成的損失等等關鍵情況的確定起著異乎尋常的作用,因此,這類司法會計鑑定或者審計結果的質證和審查,對於刑事律師而言,是辯護工作中最重要的環節之一。

對於這類證據或者材料的質證,此前多數都是針對其合法性和真實性,合法性即關注證據的收集方式或者方法是否符合我國法律法規的程序規定,證據的形式、收集、出示和查證是否在法律容許範圍內,客觀性則是關注證據是否是對於已經發生的案件事實的客觀反映,其特徵是否具有客觀物質痕跡和主觀知覺痕跡,是否為主觀想象和猜測或者捏造的事物。

但是對於關聯性的質證,最近成為了刑事辯護界逐漸重視的問題。所謂對關聯性的質證,是審查證據與案件事實有實質性的關聯,從而對案件事實具有證明的作用,同時若干個證據之間具備一定的內部或外部聯繫。這種關聯性,是指鑑定或者審計的方法,是否能準確反映鑑定的結論,這種結論,是否能正確反映委託鑑定機構(一般是公安機關)的指控目的。

淺談私募、P2P、民間借貸集資案件鑑定意見關聯性的質證方法


1.民間借貸類非法集資案件的司法會計鑑定意見審查

比如在民間借貸類非法集資案件中,鑑定的主要方法,就是根據相關出借人和借款人的筆錄,提交的銀行流水、合同等,核對集資人、借款人的整體借款規模,但是這個借款規模的結論,能否作為指控非法集資犯罪金額的依據,則需要看,相關出借人到底是不是非法集資犯罪中的“不特定對象”,如果鑑定機構把和借款人相關的所有出借人的出借金額都算入,那可能會出現重複或者多餘計算的問題。比如集資人也向小貸公司、銀行或者信託公司有借款,那這筆借款金額就不能算入犯罪金額,因為這類出借人(銀行、小貸公司、信託機構)都是特定對象。他們出借給集資人的原因,不是因為集資人、借款人的公開宣傳行為,而是集資人、出借人主動的一對一的申請。

2.P2P類平臺非法集資案件的司法會計鑑定意見審查

而對於P2P案件,鑑定的方法,也會依照著網貸中介平臺本身的模式特點進行。對於P2P而言,不管是線上還是線下,多數情況下,其涉嫌非法吸收公眾存款或者集資詐騙的關鍵原因,往往是因為平臺突破了自己的信息中介定位,成為了金融或者資金中介,即存在資金池或者自融行為。因此,審計報告或者鑑定意見的重點,應該是對資金流向和融資規模進行同時核對,資金流向如果都是將出借人的資金歸於同一個或者若干個P2P平臺控制的賬戶,導致出借人的資金和借款人的項目不對標、不對應,就可以判斷是存在資金池問題。

然後,在整體計算融資規模時,存在這種現象的資金是多少,才能確定最終的涉案金額。在司法實踐中,經驗豐富的辦案機關,就會在委託審計機構或者會計鑑定機構時,就會把這兩方面的基礎證據材料提供,並且確定好鑑定範圍。

如果融資總額中,存在一對一或者不屬於資金池的借款,比如部分資金是出借人直接給借款人賬戶,或者通過存管賬戶打給真實的借款人賬戶,這部分資金,即便是被審計出來,也不能算入整體的非法吸存涉案金額。因此,對於這類證據材料的質證,律師要重點審查鑑定意見的計算方法。

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3.私募基金或者線下理財類平臺涉嫌非法集資案件的司法會計鑑定意見審查

而在私募基金類非法集資案件中,如果一傢俬募基金被指控構成非法集資犯罪,司法會計鑑定意見的核算也非常重要,也有其自身獨有的特點。因為這種鑑定意見中,不僅僅會有涉案金額的總體統計,還會有相關涉案人員(特別是業務人員)的個人工資、佣金收入的相關數額統計。

對於涉案金額的總體統計,有個很重要的問題,就是私募基金總體融資規模和涉案金額的區分。如果是普通的線下理財平臺,針對不合格投資者融資,其融資工作就是面向社會公開宣傳,針對的投資者也是不合格的不特定對象投資人,其融資總額極有可能就是非法集資的犯罪金額。

但如果是持牌的、備案的私募基金,其融資項目有多個,就會出現部分項目是針對合格投資者的非公開募集項目,有部分是針對不合格投資者的公開募集項目。

那麼司法會計鑑定,就應該以此為標準進行區分,將針對合格投資者的項目剔除出犯罪金額,區分的標準,就是看相關項目是不是針對合格投資者募資,集資行為是否存在涉嫌面向公眾集資的行為。

但是,司法實踐中,部分司法會計鑑定機構存在一個鑑定方法誤區,就是判定一個私募項目是否涉嫌非法集資,不是看其募資行為,而是看其資金使用行為,即將是否“對標”作為判定是否構成非法吸收公眾存款的標準。

所謂對標與非對標產品:對標與非完全對標產品的分類取決於基金的投資性質(如債權項目、股權項目、證券類項目),是否與基金募集說明書或與投資人簽訂的合夥協議(投資協議)等所列投資標的一致,資金是否直接從募集戶(或募集資金託管戶)向標的公司出款,同時滿足上述條件則分類為對標產品,否則分類為非完全對標產品。

這種區分方法,不是對募資行為的區分,而是對資金使用問題的區分。如果是挪用資金、職務侵佔或者合同詐騙案,這種審計或者鑑定的方法,是合適的,準確的。

但是對於非法集資類案件,這種區分方法,就與非法集資類犯罪(非吸、集資詐騙)的犯罪構成出現了錯位和偏差,如果單純把非對標產品定性為涉嫌非法集資的產品,鑑定意見的結論,就不具有關聯性。

這是因為,即便出現私募基金的募資金額與項目不對標,涉及的問題,是自融或者資金池問題,這種問題在P2P中,是定性其是否構成非法集資類犯罪關鍵問題,但是在私募基金中,自融或者資金池,不對標等等,不涉及募資行為的討論,自融在私募基金中,並不少見。

私募基金的基礎關係是信託關係,私募基金管理人募集資金後,只要是依據《基金合同》約定的用途使用募集資金,披露關聯關係,就不存在違法,募集基金的用途可以約定將資金用於私募基金管理人的關聯方的經營。

淺談私募、P2P、民間借貸集資案件鑑定意見關聯性的質證方法


如《中國證券投資基金業協會私募投資基金備案須知》第三條第二款規定:“私募基金涉及關聯交易的,私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關係情況,並交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。”

也就是說,自融行為的存在,如果募集方客觀披露,符合相關條件,本身並不為法律所禁止。

而對於項目不對標、資金池的問題,其涉嫌的,是基金管理人和投資人之間對資金使用領域的違約,涉嫌的是挪用資金或者職務侵佔問題,如果存在項目虛構,非法佔有基金財產,則涉嫌合同詐騙問題。

另外,在這類存在大量業務人員的非法集資案中,律師還需要審查鑑定意見對各位涉案人員違法所得,個人業績的計算方法。因為這項內容,不僅僅會影響被告人要承擔的刑事責任,還會影響到其需要退賠的金額大小。

對於這類問題,首先,律師需要通過會見當事人本人,瞭解其具體的收入結構,是否存在其他業務員掛單的收入情況。因為掛單情況在部分非法集資案件中比較常見,這種掛單收入是有可能要扣除的,而且數額不小。另外,還要審查是否存在業務人員與公司其他的非業務收入流水,比如是否存在與公司有大額的借款,如何證明,這種借款不屬於收入,是需要從收入中扣除的。

(本文為個人辦案研究和經驗總結,意在為司法實踐提供有價值的思考,行文倉促,如有錯別字和觀點疏漏,敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年8月30日,編輯:助理樂吾、沐夏)


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