違法生育的女職工能否享受產假和產假工資(生育津貼)?


違法生育的女職工能否享受產假和產假工資(生育津貼)?


好久沒有寫公眾號了,都快成月刊了。

其實,最近在日記本上記錄的公眾號的題材非常多,但是由於懶惰,一直沒有靜下心來梳理,每當為自己的懶惰找理由,我就告訴自己,都是疫情惹得禍。

言歸正傳,今天說下女同志違反計劃生育政策生育時是否可以享受產假和產假工資(生育津貼)得問題。

前段時間,有個企業得HR讓我幫忙找依據得,於是研究了一下。

第一個問題:女同志違反計劃生育政策生育時是否可以享受產假?依據是什麼?

我個人認為只要女性生育不論是否符合計劃生育政策都享受產假。

理由:

①《勞動法》第六十二條規定:“女職工生育享受不少於九十天的產假。”這條規定,並沒有限定女職工生育是否違法,而僅僅強調了女職工生育這一事實作為休假產假得前提。

②1988年7月21日國務院發佈的《女職工勞動保護規定》第十五條“女職工違反國家有關計劃生育規定的,其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理,不適用本規定。”,但是,這個規定,已經被2012年4月28日施行得《女職工勞動保護特別規定》廢止,而該規定第七條規定為“女職工生育享受98天產假。“也沒有限定享受產假以合法生育為前提,廢止女職工勞動保護與國家計劃生育規定掛鉤得條文,也說明女職工違法生育與否與享受產假沒有因果關係。


③《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十五條規定”符合法律、法規規定生育子女的夫妻,可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇。 “,從這條規定來看,合法生育與違法生育得區別在於是否有權利獲得延長生育假得獎勵,有對比才有傷害,如果違法生育就沒有權利享受產假得話,計劃生育法也沒有必要搞出這個麼個規定作為對比。

第二個問題:女同志違反計劃生育政策生育時是否可以享受產假工資(生育津貼)?

其實從我本心來說,我想說,可以享受產假工資(生育津貼)的,然而事與願違。

其實我在這裡用了產假工資(生育津貼)的表述,嚴格意義上講,與我之前一貫堅持的“在社會保險法時代,繳納了社會保險的話,女職工享受生育津貼,沒有繳納社會保險,女職工享有請求生育津貼損失的權利“的觀點衝突,但是為了更好的讓大家理解,我還是這樣表述了。

關於產假工資和生育津貼的問題,在本公眾號2019年7月22日推送的《生育津貼不是勞動報酬?那它與產假工資可以兼得嗎?》一文詳述過,在此簡短的複製一段“但是產假工資和生育津貼不是同一概念。國家統計局的《關於工資總額的組成規定》不是說,產假是支付工資的特殊情況嗎(因產假等原因按計時工資標準或計時工資標準的一定比例支付的工資屬於特殊情況下支付的工資)?我們還是要注意,這個規定批准的時間是1989年9月,這個時間,生育保險制度還沒有建立。2011年頒佈的《中華人民共和國社會保險法》和2012年頒佈的《女職工勞動保護特別規定》都規定了女職工在產假期間享受的生育津貼,即便是2007年頒佈的《山東省企業職工生育保險規定》也規定“未參加生育保險期間職工的生育保險待遇,由用人單位按照本規定的生育保險待遇項目和標準支付”,這說明,生育保險制度建立後,無論用人單位是否已經為其繳納社保,女職工在生育期間享受的是生育津貼,而不是也特殊情形下支付的工資。在一定意義上講,至少在山東地區,把生育津貼成為產假工資已經不合時宜了,更別提簡略的稱之為工資了。當然,除了歷史沿革的因素,還有對現行法律及法規的理解問題。比如《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十七條及《女職工勞動保護特別規定》第五條都規定了用人單位不得因女職工生育降低工資。於是有人就解讀為產假期間應當發放工資,也就是生育津貼與產假工資是兩個範疇,職工領取生育津貼並不能豁免單位支付工資的義務;還有一種情形就是產假工資與生育津貼存在補差的問題,如果生育津貼低於本人工資,用人單位要補足差額,比如上海、海南、北京、山東青島地區都規定了補差。當然,在我看來,婦女權益保障法及女職工勞動保護特別規定的立法本意是不得因為生育而在之後降低勞動者工資標準,而不是說需要發放勞動報酬。”

既然,在社會保險時代,女職工享有的是生育津貼或者生育津貼損失請求權,那麼研究生育津貼的享受前提便可以看出女職工在違法生育時是否可以享有生育津貼或者生育津貼損失。就山東地區而言,《山東省企業職工生育保險規定》規定了女職工享受生育保險待遇的前提條件之一是“符合國家計劃生育政策生育或者實施計劃生育手術”,也就是說,女職工違法生育時是不能享受生育津貼的,也就談不成在未繳納社會保險時可以請求生育保險待遇損失。女職工的權利被違法生育給阻斷了。

其實,國內很多地區規定了違法生育不能享有生育保險待遇。如浙江,《浙江省人口與計劃生育條例》第四十四條不符合法定條件多生育的,除按照本條例規定繳納社會撫養費外,產假期間不發工資,妊娠、分娩等一切費用自理,取消其他生育福利待遇,男女雙方各處降級以上的處分,直至開除公職。縣(市、區)人民政府可以在其職權範圍內規定其他限制措施。廣東省高級人民法院(2017)粵民申9317號案認為,生育違反了相關法律法規,依法不享有產假工資。襄陽市中級人民法院在(2017)鄂06民終2356號案中論述比較有邏輯,認為,2001年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二十四條第一款關於國家建立、健全基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度,促進計劃生育的規定說明生育保險的設立是保障我國計劃生育政策的順利貫徹,要享受生育保險待遇是以符合計劃生育政策為前提的,違反計劃生育政策者是不能享受生育保險待遇的。

倉促結尾吧,有什麼需要討論的問題可以在留言區留言,你的留言可能成為下一篇文章探討的問題。


分享到:


相關文章: