乾貨—關於“股權代持”

何為股權代持？

所謂股權代持，也被稱為委託持股、隱名持股、股權掛靠，是指實際出資人（即被代持人）與名義出資人（即代持人）以協議或其它形式約定，由名義股東以其自己名義代實際出資人履行股東權利義務，由實際出資人履行出資義務並享有投資權益的一種權利義務安排。

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為什麼進行股權代持？

隨著經濟的發展，“代持股”的原因也不斷增加，但究其主要原因，共有以下四點供參考：

1.保護實際出資人的隱秘性；

2.股權轉讓更加靈活；

3.為了相互擔保銀行融資，通過代持方式設立多家非關聯企業；

4.規避法律法規的強制性規定。

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股權代持協議的效力怎麼樣？

1.股權代持協議及相關補充文件原則上有效；

【《最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）》第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。】

2.違反行業禁止性規定、損害公共利益，股權代持協議無效

（1）違反證券行業禁止性規定，代持協議無效；

（2）違反保險行業禁止性規定，代持協議無效；

【《保險公司股權管理辦法》第八條 任何單位或者個人不得委託他人或者接受他人委託持有保險公司的股權。】

3.代持協議被認定無效後：股權轉讓與投資收益分配問題

（1）根據《中華人民共和國合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

（2）雖然股權代持協議無效，但顯名股東的股權是依法定程序註冊而取得的，因此合法持有股份。其次，關於投資利益的分配，應根據雙方過錯以及貢獻大小等事實，依據公平原則，在隱名股東和顯名股東之間進行合理分配。

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最高法：關於“股權代持”的裁判規則

　裁判規則

2.對於雙方當事人之間的股權代持關係，一般應當以當事人是否簽訂有明確的股權代持協議或者形成明確合意為基礎，不能僅僅根據當事人之間的轉賬憑證或者股權的出資情況認定股權代持關係。

3.顯名股東未參與實際經營及不履行股東監管職責及清算義務，屬於怠於行使股東權利，導致公司被非法註銷而無法清算，損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔責任。

4.當事人對於其為顯名股東的事實知悉認可的，即使其簽名及印章並非本人所為，仍視其為顯名股東，承擔股東應負的法律責任。

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如何簽訂一份合格的股權代持協議？

1.股權代持協議中明確出資款的性質及支付方式（確保一致性）

2.股權代持協議中明確隱名股東與顯名股東各自的權利義務關係

3.如隱名股東擬實際參與公司決策管理

4.明確股東權利的行使方式

5.排除顯名股東的財產權

6.簽訂股權代持協議時約定高額違約責任並予以公證

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如何防範代持股權強制執行？

1.通過信託的方式實現股份代持；

2.在股份代持協議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產權利；

3.要求受託人將其名義上持有的代持股份以委託人為質權人設定質權，質押給委託人。

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關於“代持股”相關的司法解釋

最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）

第二十四條　有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第二十五條　名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十六條　公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

注：股權歸屬關係與委託投資關係是兩個層面的法律關係，前者因合法的投資行為而形成，後者則因當事人之間的合同行為形成。實際投資人請求確認股東資格，應當以合法的投資行為為前提，即實施了合法的投資行為是其獲得股東資格的基礎與前提。

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