本文根據奧博財經投資實戰營系列直播活動【私募基金刑事與民事責任的邊界】 整理而來。
徐犖彥 奧博財經特聘顧問
錦天城律師事務所資深律師 法學碩士
曾在國泰君安創新投資有限公司、上海金融仲裁院任職，曾擔任國泰君安創新投資有限公司合規風控部董事
曾為諸多知名私募基金管理人提供“募投管退”全流程法律服務，客戶包括中信資本、軟銀中國、德同資本、光速資本等諸多知名機構
在國泰君安任職期間，負責處理公司及其管理基金的法律合規及風險控制事務
私募基金暴雷及監管趨勢
我們通過使用Alpha案例數據庫，用“刑事”案件作為案由，關鍵字包括私募基金、產品、基金、投資以及股權投資，對一審判決的文書做了一些檢索。根據我們檢索的數據，發現了私募暴雷的一些趨勢：
2016年前——潛伏期
在這個階段，市場實行寬鬆的貨幣政策，市場資金量巨大。此時私募行業剛開始起步階段，相對比較平穩，監管剛剛起步。
2017至2018——爆發期
這個階段經濟下行，基金風險項目突顯；各種兌付危機顯現，投資人開始通過刑事手段積極維權；同時個別大案要案造成的社會影響較大；
而在監管方面，集中出臺一批監管、自律規定； 查處和羈押力度較大，效果欠佳；
2019年起——平穩期
這個階段開始，機構逐步合規經營，投資者逐漸慎重；
監管方面，因吸取上一階段的經驗，.適當考慮羈押措施與挽損之間如何進行平衡，慎重採取羈押措施。
私募基金從業人員刑事及民事法律風險
1、 私募機構的刑事責任
我們在講個人從業人員的風險之前，我們還是先要講機構，因為基本上個人可以說是依附於機構的，所以說我們先來分析一下機構可能涉嫌的刑事犯罪的罪名。
機構涉嫌犯罪，主要有非法集資和其他經濟犯罪。非法集資分兩種：非法吸收公眾存款和集資詐騙。其他經濟犯罪包括像內幕交易、職務侵佔等。今天我們就非法吸收公眾存款罪展開討論。
非吸一般有4個構成要件：
（1）沒有經過有關部門的一個依法批准，或者它是用這種合法的經營的形式來吸收資金。
（2）有沒有公開宣傳，包括有媒體，包括推介會、傳單、手機、網絡等等各種形式向社會公開宣傳。
（3）是否承諾是還本付息。承諾還本付息不一定非要用先進的形式，包括如果說是以實物、股權或其他一些資產，有形資產、無形資產這種形式，而也會被認為是一種承諾還本付息的一種形式。
（4）是否向社會公眾不特定對象吸收資金
按照規定來講，是需要4個要件同時符合才構成犯罪，缺一個的話就不構成。而認定犯罪的數額標準相對是很低的。
個人≥20萬 單位≥100萬 或者 個人≥30人 單位≥150人 或 者個人造成經濟損失≥10萬 單位造成經濟損失≥50萬的判定構成犯罪，判決有期徒刑3年以下。
而個人≥100萬 單位≥500萬 或者個人≥100人 單位≥500人 或者個人造成經濟損失≥50萬 單位造成經濟損失≥250萬的，屬於數額巨大，情節嚴重，有期徒刑在3-10年。
2、私募機構的民事責任
私募機構的民事責任，最終最主要的一個依據，就是19年11月份最高院第9次全國法院民商事審判工作會議紀要 。當中第5章關於金融消費者權益保護糾紛案件的審理，面對私募機構的民事責任做了一些責任認定，也做了一些比較具體的規範。
原則：賣者盡責 買者自負
賣者範圍：（1）金融產品發行人：信託（信託公 司）、公募基金（基金管理人）、私募基金（基金管理人）、資管計劃產品 （資產管理公司）等 (2)銷售者：第三方銷售機構等 (3)金融服務提供者
買者自負需要的關鍵事實：（1）是否瞭解相關金融產品（2）是否瞭解投資活動的性質及風險（3）是否在此基礎上作出自主決定
3、 民刑邊界
我們知道了刑事和民事的責任認定、構成要件和一些標準，那具體的邊界在哪裡？我們通常理解私募基金來講的話，其實無非是4個環節，募、投、管、退、募資、投資、管理和退出，我們現在分三個大類來講一下。
（1） 募資環節 a)如何獲客？b) 如何宣傳？c) 持牌機構=免死金牌？
（2） 投資環節 a) 禁止資金池 b) 禁止期限錯配
（3） 管理和退出環節 a)及時發現風險，盡力兌付 b) 兌付情況對定罪量刑的影響
4、 機構與從業人員之間的責任邊界
劃分標準：以違法所得主要歸誰來判斷是單位還是個人犯罪
個人主觀故意的判斷標準：
（1）任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷
（2）本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況
（3）吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據
（4）結合其供述，進行綜合分析判斷共同犯罪：為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、佣金、提成等 費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事 責任。 能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其 中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害 不大的，不作為犯罪處理。
判斷機構和從業人員的民事責任邊界的原則：對投資者的損失有無 過錯、因果關係。判斷標準：是否盡到九民紀要和 其他監管規定中的賣方責任。
產生的結果：
（1）個人的正常的履職行為，機構承擔責任
（2）違反機構的規定，個人擅自違規募資，個人責任；
（3）機構與個人均有過錯：共同侵權，區分其過錯程度大小，對造成投資者投資損失的影響大小等；
暴雷後投資者的維權路徑
對於確實涉及刑事犯罪的基金兌付問題而言，投資人大多會選擇進行報案，由公安介入處理。
一般而言，刑事程序如下：（1）整理相關證據，形成書面報案材料 （2）前往有管轄權的公安機關（一般由經偵大隊負責）提交材料、 製作詢問筆錄、非吸投資人登記 （3）等待公安機關正式立 案以及後續偵查工作啟動 （4）偵查後確實涉嫌刑事犯罪，啟動逮捕犯罪嫌疑人、資金追討清查等工作 （5）檢察院審查起訴，法院審判 （6）追繳退賠
投資者可以主張民事賠償責任的條件以及免責條件包括：（1）合格投資者的認定（2）適當性管理（3）風險揭示 （4）合同簽署、打款
綜上，可大致判斷出私募基金暴雷後的民事與刑事犯罪依據，為投資者維權提供法律參考，為從業人員避免法律風險提供指導。
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