姜傑律師按：湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院二審審理的陳鵬等組織、領導、參加黑社會性質組織案件，我擔任首犯陳鵬的辯護人，本篇文章是我的辯護詞最後一部分“個案辯護”。此前，我的辯護詞就組織、領導、參加黑社會性質組織罪的四個基本特徵進行的辯護，分別發表了四篇文章，詳見下文相關鏈接。
陳鵬的雲鵬公司從事民間融資、借貸是否合法？高出法定利率部分不合法，觸犯什麼法律？這些決定著這些從事民間借貸的公司（有些公司自認為是“小額貸款”公司）是以刑事犯罪手段攫取財富，還是從事民間借貸、融資，在催收欠款過程中產生的犯罪的問題。兩者意義不同。詳見本文。
——陳鵬等十人組織、領導、參加黑社會組織案二審辯護詞（個案辯護部分）
第一部分 組織、領導、參加黑社會組織罪的辯護
一、。
（此部分打開上面標題鏈接可見）
二、。
（此部分打開上面標題鏈接可見）
三、。
（此部分在打開上面標題鏈接可見）
四、（社會危害性特徵）。
（此部分在上一篇文章中，打開上面標題鏈接可見）
第二部分 個案的辯護
在進行個案辯護之前，我們必須強調，本案雲鵬公司從事的民間借貸，是合法的。在2019年10月21日以後因有新的司法解釋公司以營利為目的經常性地從事放貸不再合法。
《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定全文》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第一條第一款規定 “本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。”可見法人（公司）是可以進行資金融通的。雲鵬公司是法人單位，其從事借貸是合法的。
根據《民間借貸司法解釋》第二十六條規定，只是年利率高出24%部分（已經自願履行的年利率高出36%部分）不合法，不受法律保護。其合法部分仍應受法律保護。
高出法定利息部分不合法，只是民事違法，從事民間融資、借貸本身並不觸犯刑事法律。不能因為這些債權人在催收欠款過程中有違法、犯罪，就一概視為通過違法犯罪手段攫取財物。
2019年7月23日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條第一項規定“違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該司法解釋要到2019年10月21日才生效。該司法解釋也恰恰說明了雲鵬公司所當時從事的民間借貸不觸犯刑法，之是高出法定利率部分不符合民法規定而不受保護。
一、關於尋釁滋事罪的辯護意見。
本案的認定的尋釁滋事罪大都因債務糾紛，催收欠款而引發，不應認定為尋釁滋事罪。
《刑法》第二百九十三條規定“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)隨意毆打他人，情節惡劣的;
(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的;
(三)強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的;
(四)在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。
糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。”
根據上述《刑法》條款規定，尋釁滋事罪是指肆意挑釁，隨意毆打、騷擾他人或任意損毀、佔用公私財物，或者在公共場所起鬨鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。
我們特別要注意上述法律條款的“隨意”“任意”等字眼，這是尋釁滋事罪的典型特徵，犯罪行為一般是對不特定對象，無明確目的性，大都是為尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫，無事生非。
這樣的尋釁滋事才是黑社會性質組織尋釁滋事的典型特點。而本案的的一審認定尋釁滋事罪大都因債務糾紛，催收欠款而引發，與尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫，無事生非有著本質的區別；被告人以追回欠款為目的，一些案件雖因被害人不願意還款或無能力還款而又沒有積極還款的態度而發生口角，進而升級為肢體衝突，但與尋釁滋事罪規定的隨意毆打他人是有區別的。因此，不屬於《刑法》第二百九十三條規定尋釁滋事行為。
本辯護人認為只有在張學英家牆上寫字那一起案件構成尋釁滋事罪。其他都不構成尋釁滋事罪。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第三款也明確規定“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、佔用他人財物等行為的，一般不認定為‘尋釁滋事’，但經有關部門批評制止或者處理處罰後，繼續實施前列行為，破壞社會秩序的除外。”這也是我們要求法院調取經公安機關處理過案件的檔案材料的原因之一。
二、關於敲詐勒索罪的辯護意見。
《刑法》第二百七十四條對敲詐勒索罪的罪狀沒有具體描述，我從敲詐勒索罪的學理解釋為，敲詐勒索罪是指以非法佔有為目的，對被害人使用恐嚇、威脅或要挾的方法，非法佔用被害人公私財物的行為。從“敲詐勒索”的文義結合學理解釋， “敲”是“威脅、要挾”，“詐”是“將要實施某行為”，“勒索”是無根據強迫性被害人交出財物。
敲詐勒索的典型行為特徵是如被害人不給財物，以將要實施某些行為（不限於暴力行為，也可以是被害人的隱私等）威脅、要挾被害人。這裡“將要實施的行為”並沒有實施，如果已經實施了而取得財物就不構成敲詐勒索罪。如，已經實施暴力行為取得財物，則構成搶劫罪。
本案認定的敲詐勒索罪，都是以合法的借貸關係為前提（本金及合法利息部分），以雙方約定利率為基礎，在債務人久拖不還欠款的情況下，再打欠條。雖然利息高出《民間借貸司法解釋》部分不受法律保護，但這與敲詐勒索罪的無根據勒索行為還是有著本質區別的。
三、非法拘禁罪的辯護意見。
一審法院以非法拘禁罪判處CP有期徒刑3年4個月，量刑過重。
本案的非法拘禁罪，沒有《刑法》第二百三十八條第二款規定的致人重傷的情節，因此應在三年以下量刑。
同時，要考慮到組織、領導黑社會性質組織罪不成立，CP並非每一起非法拘禁案都參與，不應對其沒有參與的非法拘禁負責，CP也無《刑法》第二百三十八條規定的侮辱、毆打受害人等從重處罰情節，因此，也不應該頂格判3年，以上請在量刑時考慮。
四、關於非法侵入住宅罪的辯護。
一審以非法侵入住宅罪判處CP有期徒刑6個月。
本案三起非法侵入住宅案都是員工私自而為，並無人指使，因組織、領導黑社會性質組織罪不成立，CP不應對非法侵入住宅案負責。
五、開設賭場罪的辯護意見。
關於開設賭場罪，刑法沒有具體規定罪狀，我們認為開設賭場罪應是經常性地提供固定賭博場所，並組織實施賭博活動的行為。CP只是為別人開設的賭場提供資金以賺取利息。因此，不構成開設賭場罪，只涉嫌賭博罪。
《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條也明確規定“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”
一審法院用“濃墨重彩”地給我們描繪了一個黑社會性質組織，有組織地違法犯罪，到處尋釁滋事罪、敲詐勒索，開設賭場。但綜合各被告人的供述和本案其他證據，本案是雲鵬公司在運作過程中，特別是在催收欠款過程中發生的違法、犯罪，其影響範圍有限，也沒有造成嚴重的危害後果，應一般共同犯罪對待，不構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪。
辯護人感謝法庭開庭，給我們公開辯護的機會。也希望法院根據事實和法律給予被告人公正的判決。
以上辯護意見望合議庭採納。謝謝！
辯護人：律師姜傑
北京姜傑律師事務所
2019年11月30日
相關閱讀：
姜傑律師：
姜傑律師：
姜傑律師：
姜傑律師：
姜傑律師：
姜傑律師：
《時事與法律》關注時事法治資訊，解讀熱點法律問題。《時事與法律》是跨平臺媒體號，在各大新聞平臺、客戶端都可訂閱。也可搜索“時事與法律”公眾號關注。需要法律幫助聯繫我們，姜傑律師電話/微信：18801099951
版權聲明：本文著作權歸作者所有。商業轉載請聯繫作者獲得授權，非商業轉載務必保留本文完整性：包括作者署名信息、媒體號信息都不能刪減。近期我們發現有網站、律師轉載我們文章，掐頭去尾，刪除作者信息，甚至署自己名或放在自己的個人網站、網頁中的行為，使公眾、讀者誤以為其是文章作者，對此侵權行為我們強烈譴責，保留追究的權利。
閱讀更多 姜傑律師法律評論 的文章
