杜萬華大法官《民法典》草案解讀+民間借貸+建工+現場答疑

杜萬華大法官:最新民商事實務疑難問題專題講座速錄(《民法典》草案解讀+民間借貸+建工+現場答疑)

杜萬華大法官《民法典》草案解讀+民間借貸+建工+現場答疑


【編者按】2019年12月23日,雅安中院舉辦民商事審判實務疑難問題專題講座。最高人民法院諮詢委員會副主任、中國法官協會副會長、最高人民法院《民法典》編纂工作研究小組副組長兼辦公室主任杜萬華應邀授課。

第一部分 《民法典》草案

《民法典》編纂概況:1954年第一草案,1962年第二草案,1979年第三草案,1982年單行法立法方針確定,1986年《民法通則》頒佈,2002年第四草案。

2014年10月23日,黨的十八屆四中全會通過了《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確提出要編纂《民法典》。2015年3月以來,全國人大常委會法工委牽頭成立由最高法、最高檢、國務院法制辦、中國社會科學院、中國法學會五家單位組成民法典編纂工作協調小組,開展編纂工作。2019年12月下旬《民法典(草案)》首次對外公佈。按照立法日程要求,《中華人民共和國民法典》(下簡稱《民法典》)將在2020年3月召開的十三屆全國人大三次會議審議通過。這對我國的法治事業具有重大意義。

目前《民法典(草案)》包括總則和分則編,總則已於2017年3月15日公佈,分則編共6編,具體劃分為:物權編、合同編、繼承編、婚姻家庭編、侵權責任編、人格權編。

一、物權編

本編和原來的《物權法》相比,結構性變化較少,但文字性修改較多,抵押權、用益物權等有修改,其中最值得關注的是農村土地“三權分置”,即所有權屬於集體,農民享有承包權,承包權經過流轉,由承包人取得經營權。從性質上劃分,所有權和承包權屬於物權,經營權屬於債權。

二、合同編

本編增加、修改的條文較多,主要變動如下:

(一)在一般規定中,有爭議的修改是未再規定無權處分條款。

(二)增加了四大類有名合同,修改了一類合同

1.保證合同。保證作為“人保”,將其納入合同編,不再由《擔保法》規定。

2.保理合同。保理是融資的一種方式,保理分為銀行保理和商業保理,銀行保理由銀行開展相關業務,商業保理則由商業機構開展。保理可以作為未來處理“殭屍企業”的一種方式,即若出現不良資產,經收購,由收購方作為新的債權人,通過債轉股的方式,加上其掌握的技術和管理手段,對原有的企業進行改造。隨著市場經濟的發展,保理合同的適用範圍會越來越廣泛。

3.物業服務合同。以前在《物權法》中規定了建築物專有所有權,並在司法解釋中對物業服務合同做了相關規定,現將其納入合同編。

4.合夥合同。合夥分為兩種類型,一是合同性質的合夥,二是合夥企業。為進一步規範合夥,《民法典》將其做出具體規定。

5.將“居間合同”的名稱修改為“中介合同”,更能讓民眾理解。

(三)合同編的結構

第一部分是一般通則,第二部分是典型合同,第三部分是準合同,其中“無因管理”規定在準合同中。

三、婚姻家庭編

本編主要有以下變化:(一)將《婚姻法》修改為婚姻家庭編,不僅調整婚姻關係,還調整家庭關係;(二)將《收養法》納入婚姻家庭編;(三)初步規定了夫妻共同債務的認定,但就現階段來說爭議仍很大;(四)新增親子關係的鑑定,《民法典(草案)》的條款主要解決的是生物學意義上父母與子女的關係,但實際上法律意義上父母與子女的關係更為重要;(五)新增了離婚冷靜期,確保理性離婚。另外,由於涉及未成年子女的撫養問題,因此在保障婚姻自由權的同時不得侵害子女的權利。

四、繼承編

本編最大的變化是設立了遺產管理人,便於解決遺產繼承問題。

五、人格權編

人格權獨立成編可以說是此次民法典編纂的最大成果,也可以說是中國民法典為世界民法典奉獻的一大亮點,因為大部分國家的《民法典》主要解決的是身份關係和財產關係,而身份關係主要是婚姻家庭關係。但是,在社會生活中,侵害公民姓名權、隱私權等人格權的現象層出不窮,人格利益的保護,對人的全面保護是極其重要的。

以下變化需要引起注意:

(一)自甘風險。《民法典(草案)》第1176條規定,自願參加具有一定風險的文體活動,因其他損害者的行為受到損害的,受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任,但是其他參加者對損害的發生有故意或重大過失的除外。

(二)私力救濟,《民法典(草案)》第1177條作出了規定,但現實生活中可能出現使用不當的問題,因此必須對私力救濟嚴格限制。

(三)高空拋物,《民法典(草案)》第1254條作出了規定,首先規定了物業公司的安全保障義務,其次明確了公安機關負有對高空拋物具體責任人的調查責任。

第二部分 民間借貸案件審理相關問題

2015年最高人民法院頒佈了《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》,對解決、規範民間借貸案件的審理發揮了重要作用,但仍存在一些問題,這些問題主要是審理民間借貸案件的傳統理念和傳統觀點造成的。需要注意以下問題:

一、注意審查民間借貸合同的效力

最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第14條規定:“具有下列情形之一的,人民法院應當認定民間借貸合同無效:(1)套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人,且借款人事先知道或應當知道的;(2)以向其他企業借貸或向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利,且借款人事先知道或應當知道的;(3)出借人事先知道或應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的;(4)違背社會公序良俗的;(5)其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。”

注意下列事項:

(1)非法吸收公眾存款罪與民間借貸,二者有時可以並行,即非法吸收公眾存款罪並不必然導致民間借貸審理的暫停。

(2)法人之間、其他組織之間以及相互之間的民間借貸合同是有效的,但在認定有效合同時需要注意的是企業之間的借貸應是本企業自有資金的借貸。另外,企業高利轉貸無效;企業從事銀行貸款類業務無效;企業可以向職工借款,但不能用於轉貸。

二、注意審查借貸關係是否成立

1.審查清楚基礎關係是借貸關係還是其他法律關係,由於基礎法律關係的不同決定了審理方向的不同。現在每年大概有兩三百萬件案件,但仔細審查發現並不都是民間借貸,有些實際是買賣合同關係。比如:購買貨物時錢不夠,就打一張條子,但有時借條與欠條分不清,將欠條打成了借條。又比如:違約責任中,違約金超過實際損失的30%是可以調整的,但我們看到有些將違約金也打成借條。所以要審查究竟是不是借貸關係,如果基礎關係是其他民事法律關係,就應當按其他民事法律關係的性質進行審理。最高院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十五條對此作了明確規定。

2.審查借條,不能單憑藉條就簡單對借貸關係和合同義務情況做出認定。因為民間借貸關係是實踐性法律關係,借貸關係的成立必須以出借人履行出借義務為前提,因此要結合情況綜合做出是否為借貸關係的認定。而只看借條,可能會存在下列情形:(1)實際借款金額與借條金額不符,存在“砍頭息”;(2)出現虛假借貸關係,如洗錢;(3)借條掩蓋了大量的非法事由,如賭博借款、吸毒借款。當出借方主張借款人歸還本金和利息時,出借人必須要證明借貸法律關係成立且完整履行了出借義務。必要時,法官在審理過程中可以結合當事人借款金額、當事人經濟能力、款項交付、交易習慣等綜合考慮。曾經有個福建的案子,公司借款2個億,約定還不起就用公司財產抵債,合同和借條都有,但我們審理時發現2個億的借款在轉至公司後馬上又轉出了,一共轉賬了17次,最後又轉回到出借人手裡,顯然是一個虛假借貸。因此借貸案件的當事人必須到庭陳述事實,法官要加強銀行流水的審查。

三、民間借貸中的虛假訴訟

審查民間借貸的雙方當事人提起的是否是虛假訴訟,避免雙方當事人藉此來損害第三方的合法權益,《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》結合了虛假民間借貸訴訟審判實踐的調研結果,吸收了實踐中的有益經驗,總結出了可能是虛假民間借貸訴訟的十種行為方式,具體見《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十九條。

只要存在三至五種上述情形,就有虛假民間借貸的可能性,“情形”越多可能性越大。經查明屬於虛假民間借貸訴訟的,應根據《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十條做出判決,但在運用該條款時應注意駁回起訴與駁回訴訟請求的區別:無借貸法律關係,即借貸法律關係本身就是虛假的,並不存在實體關係,應裁定駁回起訴;有借貸法律關係,但若存在借貸金額偽造等情形時,對於真實借貸金額可以支持,對於虛假部分應判決駁回訴訟請求。

四、舉證證明責任

出借人主張借貸關係成立、要求收回本金和利息的,舉證證明責任應由出借人承擔;借款人提出已經還款並按照合同約定支付利息抗辯的,借款人應承擔相應的舉證證明責任。

五、“兩線三區”相關問題

由於中國人民銀行進行利率市場化改革,中國人民銀行不再公佈同期銀行貸款利率,因此最高法院考察了國內大部分城市的實際情況、西周以來有文獻記載的借貸利率以及國外的相關規定,發現大部分借貸利率在2分至3分。在此基礎上規定了民間借貸的年利率範圍,即年利率24%以內為法律保護區間,24%至36%為自然債務區間,36%以上為無效區間。我個人認為理想的年利率是20%。

第三部分 建工合同案件審理相關問題


一、建設工程合同的性質

建設工程合同是當事人圍繞如何構築合格的建設工程而形成的債權債務合同,是一種特殊類型的合同。

二、審理建設工程合同案件的原則

由於建設工程合同的特殊性,開發商、建築方的契約自由和權利是受到限制的,必須要考慮社會公共利益,必須符合相關技術性規範。審理中還得堅持下列原則:(1)合同當事人地位平等原則;(2)合同當事人要維護社會公共安全的原則;(3)合同當事人公平競爭的原則;(4)遵循建築規律原則;(5)堅持建設規劃的原則;(6)建築工程的施工必須接受監督的原則。

三、建設工程合同的民事責任

該類合同在實踐中採取“總分結合”的模式,“總”是指總承包模式,即建設工程從勘察、設計、施工、安裝配套等一體化,建築方一旦作為總承包人,則在合同履行中出現任何問題,都由建築方先行向開發商承擔責任,後續再向其他分包方追責;“分”是指分包模式,即開發商將建設工程的勘察、設計、施工、安裝配套等分包,則直接向分包方追究責任。

四、黑白合同問題

首先招投標合同涉及招標(要約邀請)、投標(要約)、評標(非合同成立的要件,但是其是做出承諾的必備要件)、定標(承諾)等幾個階段,招投標合同在中標通知書送達中標人時成立,在簽訂書面合同時生效。

其次,招投標合同簽訂後,招標人與投標人能否另行訂立建設工程合同是黑白合同中較特殊的問題,該情形原則上不能再訂立建設工程合同,但存在下列情形的,可以另行訂立建設工程合同:

(1)另行簽訂的建設工程施工合同,包括補充協議,沒有改變招投標合同的實質性條款的;

(2)因建設工程計劃導致建設工程擴大、縮小,無須另行招投標的,原招投標人變更合同的實質性條款的,可以允許;

(3)對於不是必須進行招投標的工程,進行招投標後,當事人不得另行簽訂合同,但發生難以預見的變化的,可以另行簽訂;

注意:另行簽訂的合同,雖然不是建設工程施工合同,但是與中標合同的實質密切聯繫,並且可能改變合同實質性內容的,不得簽訂。

第四部分 現場答疑

一、建設工程合同糾紛

1.問:合同約定工程款以審計結果為結算價款,但未明確約定是行政審計還是社會審計的,發包方與施工單位因發生爭議不能達成一致意見,至訴訟時未取得審計結果,能否接受當事人一方申請鑑定,據此做出工程款的認定?

:國家審計是對國家資金使用情況進行監督的方式,因此在涉及市場經濟問題時,不能將國家審計泛化,不能以此作為合同執行的依據,但如果雙方約定以國家審計結果作為合同執行的依據的,須以雙方當事人自願且國家審計機構同意為前提;若約定不明的,可依法確定鑑定機構,並通過司法鑑定來處理該類案件。

2.問:雙方當事人均同意以行政審計為結算依據,但審計部門以資料不全為由拒絕審計,雙方當事人也無法補全資料,如何處理?

:審計部門的主要職能不是給社會單位服務的,而是利用國家審計權對國家資產使用情況進行監督的行為,其性質是內部監督,不是對市場主體的外部監督。因此,他們對市場主體的請求是可以拒絕審計的。在這種情況下,為解決合同履行的爭議,可以由雙方當事人協商選定鑑定機構,協商不成的,法院可以通過規定程序選定鑑定機構處理這類案子。

3.問:訴訟中,對雙方爭議的工程款啟動了行政審計,但審計部門在出具報告前,要求業主方和承建方出具“接受審計結果,並明確表示無異議”的書面承諾後,才同意向雙方當事人送達審計報告;如果雙方當事人“不接受審計結果或對結果表示有異議”,則審計部門不出具審計報告。

:國家審計部門是可以拒絕的,這不是審計部門的職責。國家審計是內部審計,不是社會審計。

4.問:建築公司與某甲簽訂《內部職工工程施工承包責任書》,約定將建築公司中標的項目交由某甲實施,並聘請某甲為該項目直接負責人,由某甲全權負責,獨立核算,自負盈虧,某甲則向建築公司交納一定數額的管理費,同時約定,未經公司書面授權不得以公司名義簽訂合同或作出承諾。請問能否以《內部職工工程施工承包責任書》認定建築公司向某甲授權?

:《內部職工工程施工承包責任書》是確認公司與職工的內部承包權利義務,但不能僅僅依據《責任書》就認定公司向職工進行了書面授權。因為內部的約定只能約束內部的行為,且對外簽訂合同時,可能發生授權變化。對外簽訂合同一定要看對外的授權情況。

5.問:某甲施工過程中,使用“項目工程技術資料章”對外簽訂合同,並在向業主方及建設主管部門報送的施工技術資料上加蓋。也在與施工班組的結算上加蓋該技術資料章,能否認定該技術資料章具有公司公章的效力並由建築公司承擔付款責任?

:使用什麼章,是否有效,主要看交易習慣。如果建築公司的交易習慣是長期使用“項目工程技術資料章”來訂立合同,則可以認定簽訂的合同有效。

6.問:對於建築領域中涉及掛靠、轉包、違法分包中適用表見代理較多,如何理解和把握?

:轉包合同無效;掛靠方以被掛靠方的名義簽訂合同,對掛靠合同現在通常不認定為無效,如果被掛靠方同意掛靠方以被掛靠方的名義對外發生民事行為,則由被掛靠方承擔責任,被掛靠方在承擔責任後可向掛靠方追索。這個問題在交通領域,如車輛掛靠也一樣存在,主要是掛靠人沒有相應資質造成的。

二、農村建房施工合同糾紛

:農民自建房可否需要招投標,是否需要驗收?

:農民自建房與建設工程還是有區別,一般無須招投標,房屋質量就按照傳統習慣的要求,驗收問題需結合當地的實際情況。但是成批建設的農房,就需經過招投標程序進行,需要按建設工程相關要求來確定。

三、裝飾裝修合同糾紛

:裝飾裝修合同糾紛是否屬於建設工程?

:裝飾裝修屬於建設工程這一大類範疇,因為裝飾裝修有時也很複雜,對技術要求也高。

四、先調程序

:尚未立案時,使用先調程序在調解組織主持進行的訴前鑑定得出的結論能否在訴訟程序中直接使用?

:調解與訴訟還是有區別,當事人可以在先調中放棄一些自己的利益來達成調解協議。所以,若該鑑定結論是一方自行請求鑑定機構做出的鑑定結論,調解時另一方接受該鑑定結論,則可以使用;如果未調解成功,進入訴訟後不得直接使用,因為當事人在先調中的意思表示不代表在訴訟中還同意。

五、企業破產

:民辦非企業法人是否具有強制清算或破產的主體資格?如何準確把握受理標準?

:企業破產屬於法人組織破產,根據《民法總則》規定,法人組織包括營利法人和非營利法人,這兩類法人可適用破產程序;但特別法人(我國機關法人、農村集體經濟組織等)不得適用破產程序。個人破產目前沒有法律依據,涉及的問題還很多,不僅涉及到自然人,還涉及到自然人的延伸,比如合夥,合夥企業不屬於企業法人。

六、小額訴訟程序

:小額訴訟程序能否使用缺席審判?

:我個人認為最好不使用缺席審判。

七、公司清算

:事業單位A被其上級撤銷(未辦理註銷手續,仍然保留公章),在清算程序時,要求債權人B報債權,但債權人B沒有申報,而是另行向法院起訴,要求A及其上級單位承擔共同還款責任。債權人B的訴請能否得到支持?如果支持,責任主體是誰?

:若A是法人組織,雖然撤銷,但因未進行註銷,其仍然具有法人資格。在清算期間,債權人B申報債權是必要的,但是債權人B未申報債權而是另行起訴,並把A單位和上級單位作為共同還款人的,我認為這不太合理。除非B能夠證明上級單位在撤銷A單位時,抽逃了A單位的資金或上級單位未按合同要求注入資金,讓B利益受損。但即便如此,B起訴A的上級單位,法院也至多隻能肯定其債權,而不能要求A的上級單位直接向其履行,或者判決上級單位將抽逃資產或者出資的資產交回到A單位,共同作為A單位償付債務的資金。


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