09.26 認罪認罰是檢察官主導下的量刑協商

刑事訴訟的公力合作模式

——量刑協商制度在中國的興起

導讀：

1.隨著量刑協商制度的逐步確立，一種嶄新的經驗事實擺在我們面前，一系列制度設計上的問題和缺陷也隨之產生。我們有必要破除已有的成見，對這種制度及其運行經驗作出理論上的歸納和概括，使之得到理論上的驗證。

2.我國的認罪認罰從寬制度是檢察官主導下的量刑協商。控辯雙方主要圍繞著量刑的種類和量刑的幅度進行協商，檢察官對自願認罪的被告人可以承諾給予一定幅度的量刑減讓，因此，我們可以將其稱為“量刑協商制度”。

3.表面看來，法院通過一種幾乎完全流於形式的法庭審理，放棄了實質上的裁判者，或者可以說將這種裁判者讓渡給了檢察官來行使，這似乎意味著法官失去了審判的獨立性，也失去了裁判者的尊嚴和體面。但實際上，這種“流於形式”的法庭審理，卻使得法官獲得瞭解放，釋放了壓力，可以在單位時間內最大限度地處理更多的刑事案件。

4.　在美國辯訴交易制度中，檢察官與辯護律師是控辯協商的主體，可以就定罪、罪名和量刑問題展開協商，在互利互讓的前提下達成協議。法官一般不參與這種控辯雙方協商活動，而只是對被告人作出有罪答辯的自願性、明智性和事實基礎進行形式上的審查。而在德國的控辯協商制度中，控辯雙方與法官可以就量刑問題進行協商，並達成某種協議，從而快速將案件加以了結。

5.與德國控辯協商也不相同的是，我國量刑協商排除了法官參與協商過程的可能性。這種量刑協商主要發生在審查起訴階段，檢察官主導了協商的整個過程，達成協議的標誌在於嫌疑人簽署認罪認罰具結書，檢察官只要遵循誠實信用原則，將雙方達成的協議寫入量刑建議之中，其量刑協商工作即告完成。而法官只是在法庭上對檢察官起訴的犯罪事實、罪名、量刑建議進行形式審查，原則上都會予以採納。因此，法官就不具有參與量刑協商的制度空間，而處於事後審查者的地位。

6.通常說來，法院的審判對象大體分為三類：一是定罪問題；二是量刑問題；三是程序性爭議問題。與此對應的是三種司法裁判形態，也就是定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判。但是

在刑事速裁程序中，法院就連最基本的法庭調查和法庭辯論都予以省略了。而在簡易審理程序中，法院即便保持法庭調查和法庭辯論的形式，也不再對無爭議的定罪問題進行實質性審理。可以說，在被告人認罪認罰的情況下，所謂的“定罪裁判”活動基本上就是流於形式的，不具有“庭審實質化”的特徵。

目次

一、問題的提出

二、量刑協商制度的基本特徵

三、量刑協商制度的正當基礎

四、量刑協商制度的缺憾

五、量刑協商制度的觀念障礙

六、結論

一、問題的提出

傳統的刑事訴訟制度建立在被告人作出無罪辯護、控辯雙方進行訴訟對抗的基礎上，具有“對抗性司法”的鮮明特徵。但在被告人自願認罪的情況下，刑事訴訟程序形成了“合作性司法”的模式。按照過去的研究，“合作性司法”又被區分為“最低限度的合作”、“和解性的私力合作”與“協商性的公力合作”等三種訴訟模式。其中，“最低限度的合作模式”是指在被告人自願認罪的情況下，法院以較為簡易的方式對案件進行審理和裁判的訴訟模式。通常所說的“簡易程序”，都具有這種“最低限度合作”的特徵。所謂“和解性的私力合作模式”，是指在被告人自願認罪、被害方與被告方就民事賠償問題達成和解協議的前提下，司法機關據此對被告人作出寬大刑事處理的訴訟模式。司法實踐中屢屢出現的刑事和解制度，就具有這種“和解性私力合作模式”的特徵。而“協商性的公力合作”，又被直接稱為“協商性司法”，是指檢察官與被告方通過對話和協商，就被告人定罪和量刑問題達成某種程度的妥協，法院根據雙方達成的妥協方案作出刑事裁判的訴訟模式。英美的辯訴交易制度就可以被歸入這種“協商性的公力合作模式”。

相對於“最低限度的合作模式”和“和解性的合作模式”而言，“協商性的公力合作模式”過去一直處於理論假說的狀態。無論是立法機關還是司法機關，在傳統司法理唸的影響下，都對源自英美的辯訴交易制度及其理念持有一種牴觸的態度，結果導致那種檢察官與被告方通過達成定罪和量刑協議來推動案件快速審理的制度安排，在我國法律中一直沒有太大的空間。2002年，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院對孟廣虎案件的審理，首次引入了“控辯協商”的因素，被稱為“中國辯訴交易第一案”。但由於這一案件的審判程序背離了我國傳統的訴訟理念，引發了司法界的批評，這一引入辯訴交易的改革努力最終淺嘗輒止。而法學界儘管對“協商性司法”或“公力合作模式”進行了初步的討論，卻幾乎都是以英美辯訴交易作為研究對象的，對這種訴訟模式的“性質”、“內涵”、“理論基礎”的概括，也大體上屬於對辯訴交易制度所作的理論總結。而這種理論總結在中國法律和實踐中並沒有相對應的制度參照。

2014年，我國司法改革決策者推動了新一輪的司法體制改革。其中，與建立“以審判為中心”的訴訟制度相提並論的一項改革，就是構建“認罪認罰從寬”的訴訟制度。2014年至2016年，全國人大常委會曾授權最高法院和最高檢察院在部分大中城市開展“刑事速裁程序”的改革試點工作。2016年至2018年，全國人大常委會再次授權最高法院和最高檢察院在部分地區就“認罪認罰從寬制度”進行改革試點，並將試點的案件範圍擴大到被告人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。這兩輪改革試點在推進認罪認罰案件得到簡便快速審理的同時，還引進了控辯雙方就量刑問題進行協商的制度。根據2016年的改革試點方案，檢察機關在審查起訴階段，可以就指控的罪名、從寬處罰的建議、認罪認罰後的訴訟程序等問題，聽取嫌疑人、辯護人或值班律師的意見。經過協商，嫌疑人自願認罪，並同意量刑建議和程序適用的，應在辯護人或值班律師在場的情況下籤署認罪認罰具結書。對於檢察官移交的認罪認罰具結書和量刑建議，法院一般應當予以採納，將其作為裁判的依據。

2018年，全國人大常委會通過了修改後的《刑事訴訟法》，正式將認罪認罰從寬制度吸收進法律之中，在確立了“認罪認罰從寬原則”的同時，還確立了一種適用於嫌疑人、被告人認罪認罰案件的特殊訴訟程序。根據這一程序，嫌疑人在偵查、審查起訴和審判階段都可以選擇認罪認罰程序。原則上，嫌疑人在審查起訴環節自願認罪的，檢察官在聽取嫌疑人、辯護人或值班律師意見的前提下，可以與嫌疑人就量刑問題進行協商，給予自願認罪的嫌疑人一定程度的量刑獎勵或量刑優惠。嫌疑人接受檢察官的量刑意見後，要在辯護人或值班律師在場的情況下籤署認罪認罰具結書。檢察官在起訴時將該具結書連同量刑建議提交法院。法院對於該具結書和量刑建議所提出的量刑幅度，一般都要予以採納，也就是在這一量刑建議的幅度範圍內作出量刑裁決。

可以說，自2014年司法體制改革啟動時開始，直至2018年《刑事訴訟法》修訂完成，一種具有中國特色的控辯協商制度在法律上逐步得到建立。按照通常的看法，這種控辯協商不適用於被告人的行為不構成犯罪或者不應追究刑事責任的案件，控辯雙方也不能就所指控的罪名和罪數進行協商，而主要圍繞著量刑的種類和量刑的幅度進行協商，檢察官對自願認罪的被告人可以承諾給予一定幅度的量刑減讓，因此，我們可以將其稱為“量刑協商制度”。

對於中國所確立的這種量刑協商制度，我們有必要運用社會科學的方法，通過觀察和分析，進行理論上的總結，發現制度形成的規律，預測制度發展的未來方向。過去，法學界對“協商性司法”或“協商性的公力合作模式”，都是以英美辯訴交易為制度藍本所作的理論概括，對於中國的制度缺乏基本的解釋力。現在，隨著量刑協商制度的逐步確立，一種嶄新的經驗事實擺在我們面前，一系列制度設計上的問題和缺陷也隨之產生。我們有必要破除已有的成見，對這種制度及其運行經驗作出理論上的歸納和概括，使之得到理論上的驗證。

有鑑於此，本文擬以我國法律確立的認罪認罰從寬制度為樣本，揭示量刑協商制度的基本特徵，分析協商性公力合作模式在我國確立的原因，討論這一制度運行中的主要缺憾，總結中國在引入控辯協商制度方面所受到的主要理念障礙，並對這一制度的未來發展作出簡要評論。

二、量刑協商制度的基本特徵

由於改革決策者一開始就將定罪、罪名、罪數等問題排除在控辯雙方協商的範圍之外，而2018年《刑事訴訟法》又進一步將控辯雙方協商的範圍界定為量刑方面，因此，我國法律所確立的協商性司法機制基本上就是一種量刑協商模式。那麼，這種量刑協商究竟具有哪些特徵呢？對於這一問題，《刑事訴訟法》給出了一些模糊的答案。但是，僅僅觀察書本法律規定還是遠遠不夠的。在一定程度上，量刑協商在我國還沒有完全定型，存在著一些不確定的方面。我們需要觀察各地認罪認罰從寬制度的改革實施情況，從而獲得對這一量刑協商制度的全面認識，並總結出這一制度的發展趨勢。

（一）檢察官主導下的量刑協商

經過授權改革試點，我國的認罪認罰從寬制度已經形成初步的框架。原則上，嫌疑人、被告人在任何案件和任何訴訟程序中都可以選擇“認罪認罰”，也就是對指控的犯罪事實予以承認，並願意接受刑事處罰。對於選擇“認罪認罰”的被告人，法院既可以按照刑事速裁程序或者簡易程序進行審理，也可以按照普通程序進行審理。但無論適用何種審判程序，量刑協商都是“認罪認罰”後的必經程序。

我國法律將量刑協商塑造成一種檢察官主導下的控辯協商機制。在司法實踐中，嫌疑人大多會選擇在偵查或者審查起訴階段進行“認罪認罰”。但無論認罪認罰發生在哪個階段，量刑協商都由檢察官在審查起訴中主持進行。當然，被告人也有可能在法庭審理環節才做出認罪認罰。在此情況下，仍然要由檢察官與被告人進行協商，並提交變更後的量刑建議。

無論是改革試點方案，還是《刑事訴訟法》，都沒有使用“控辯協商”或者“量刑協商”之類的表述，這主要是考慮到諸如“協商”、“交易”、“妥協”等表述容易引起社會各界的誤會，有失刑事訴訟制度的嚴肅性。但在很多地方的改革試點規則中，“控辯協商”、“量刑協商”之類的表述則都得到了公開的使用。根據2018年《刑事訴訟法》，檢察官在審查起訴階段應就犯罪事實、定罪、法律適用、從寬處罰以及程序適用等問題聽取嫌疑人、辯護人或值班律師的意見。檢察官既然是聽取辯護方的意見，就有可能結合嫌疑人、辯護人或值班律師的意見，形成最終的量刑建議。由此，量刑協商的因素自然就包含其中了。

檢察官不僅要在審查起訴環節聽取辯護方的意見，還可以通過三種方式來主導量刑協商程序：一是根據與辯護方所達成的量刑協議，在辯護人或值班律師的見證下，責令嫌疑人簽署“認罪認罰具結書”；二是在提起公訴時將認罪認罰具結書與量刑建議一併提交法院；三是對於上述具結書和量刑建議所確定的量刑方案，檢察官要當庭加以說明，並說服法院予以採納。

（二）協商的主體

從書本法律上看，檢察官在審查起訴環節要聽取辯護人或值班律師的意見。但在司法實踐中，由於量刑協商主要發生在刑事速裁程序之中，嫌疑人在審判前委託辯護人的情況較為少見，這時參與訴訟的通常都是值班律師，而值班律師又被剝奪了參與量刑協商的機會，因此，實際的量刑協商基本上都是由檢察官與嫌疑人雙方進行的。

在美國辯訴交易制度中，檢察官與辯護律師是控辯協商的主體，可以就定罪、罪名和量刑問題展開協商，在互利互讓的前提下達成協議。法官一般不參與這種控辯雙方協商活動，而只是對被告人作出有罪答辯的自願性、明智性和事實基礎進行形式上的審查。而在德國的控辯協商制度中，控辯雙方與法官可以就量刑問題進行協商，並達成某種協議，從而快速將案件加以了結。

在一定程度上，這種控辯協商也就是通常所說的“以認罪交換減刑”。

與美國辯訴交易不同的是，我國量刑協商主要發生在檢察官與嫌疑人之間，而沒有被設計成檢察官與辯護律師之間的控辯協商程序。在很多地方的改革試點中，公檢法機關都利用看守所羈押嫌疑人的便利，在看守所設置刑事速裁辦公區，在37天刑事拘留期之內，完成刑事速裁的所有程序。而檢察官則利用在看守所提訊嫌疑人的便利，對嫌疑人進行多方面的訊問。在嫌疑人具有接受認罪認罰的意願後，檢察官隨即將其涉嫌犯罪的情況、基準刑以及量刑優惠的幅度一併告知嫌疑人。在嫌疑人願意接受檢察官給予的量刑優惠幅度後，檢察官隨即安排簽署認罪認罰具結書的程序。在很多情況下，檢察官將這些工作全都完成後，才會通知值班律師到場見證認罪認罰具結書的簽署過程。

與德國控辯協商也不相同的是，我國量刑協商排除了法官參與協商過程的可能性。這種量刑協商主要發生在審查起訴階段，檢察官主導了協商的整個過程，達成協議的標誌在於嫌疑人簽署認罪認罰具結書，檢察官只要遵循誠實信用原則，將雙方達成的協議寫入量刑建議之中，其量刑協商工作即告完成。而法官只是在法庭上對檢察官起訴的犯罪事實、罪名、量刑建議進行形式審查，原則上都會予以採納。因此，法官就不具有參與量刑協商的制度空間，而處於事後審查者的地位。

（三）階梯式從寬量刑機制

在量刑協商過程中，檢察官既然主要就量刑問題聽取嫌疑人、辯護人或值班律師的意見，就需要確定一個量刑優惠的大體幅度。換言之，在嫌疑人自願認罪認罰的情況下，檢察官需要給予其多大程度的量刑減讓，才能促使其接受檢察官的量刑建議，而不會在法庭審理中出現“反悔”的情況，這可能是量刑協商中需要解決的關鍵問題。迄今為止，我國刑事訴訟法已經將被告人“認罪認罰”作為一項獨立的法定量刑情節，但沒有為檢察官的量刑減讓確定具體的幅度，而最高人民法院的量刑指導意見也只是將被告人認罪悔罪作為一種從輕量刑情節，也沒有為被告人“認罪認罰”確立具體的減刑比例。在此背景下，一些地方在進行改革試點過程中，確立了一種“階梯式從寬量刑機制”，試圖為檢察官的量刑減讓確定可操作的幅度或比例。

所謂“階梯式從寬量刑機制”，是指改革試點法院根據嫌疑人、被告人認罪認罰的訴訟階段，確定程度不同的量刑優惠比例。原則上，嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，檢察官可給予最大比例的量刑優惠；嫌疑人在審查起訴階段選擇認罪認罰的，檢察官所給予的量刑減讓比例會有所降低；被告人在法庭審理中認罪認罰的，檢察官所承諾的量刑優惠幅度最低。這種階梯式從寬量刑機制的確立，主要目的在於吸引嫌疑人、被告人自願認罪，儘早認罪，使其在量刑協商中獲得不同比例的優惠和獎勵。

例如，福建省廈門市集美區法院就創立了“321”階梯式從寬量刑機制，貫徹“認罪階段不同，減少的刑罰量不同；認罪越早，從寬幅度越大”的量刑指導思想。具體而言，嫌疑人在偵查階段認罪的，法院最多可以減少基準刑的30%；在審查起訴階段認罪的，法院最多可以減少基準刑的20%；在審判階段認罪的，法院最多可以減少基準刑的10%。被告人認罪後又翻供的，不得從寬處罰。但在一審判決前又認罪的，可以其最後認罪的階段來確定從寬幅度。

又如，山東省濟南市在認罪認罰從寬制度改革試點過程中，也推出了“階梯式從寬量刑機制”。嫌疑人在偵查階段認罪認罰的，法院最多可以減少基準刑的35%；審查起訴階段認罪的，法院最多可以減少基準刑的25%；在審判階段認罪認罰的，法院的減刑幅度最高可達15%。

既然法院根據認罪認罰發生的不同訴訟階段來確定最高的減刑比例，那麼，檢察官在量刑協商中就只能在這些比例之下來提出量刑優惠的幅度，並按照這一優惠幅度來向法院提出量刑建議。這種階梯式從寬處理機制的運行，使得量刑優惠的幅度具有很大的公開性和透明度，這對於選擇認罪認罰的嫌疑人、被告人，具有一定的獎勵作用；對於那些在是否認罪認罰方面猶豫未決的嫌疑人、被告人，則產生一定的激勵效果。

（四）值班律師的參與

在大多數適用認罪認罰的案件中，嫌疑人在審判前都不會委託辯護人進行辯護。而這些案件又通常不符合指定辯護的適用條件。為保障嫌疑人、被告人的訴訟權利，確保其認罪認罰的自願性，我國率先在認罪認罰制度改革試點中確立了值班律師制度，2018年《刑事訴訟法》將此制度正式確立下來。

根據這一制度，法律援助機構可以在法院、檢察院和看守所派駐值班律師。對於那些沒有委託辯護人，也不符合指定辯護條件的嫌疑人、被告人，值班律師可以為其提供法律諮詢、程序選擇建議、申請變更強制措施以及提出案件處理意見等法律幫助。在押嫌疑人、被告人有權約見值班律師，辦案機關和看守所要為在押嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。根據書本法律的規定，值班律師可以在審查起訴階段參與量刑協商過程。原則上，檢察官在審查起訴中應當訊問嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師的意見。嫌疑人自願認罪認罰的，檢察官應告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽取嫌疑人、辯護人或值班律師就犯罪事實、罪名、法律適用、從寬處罰以及適用程序等問題發表的意見。在向檢察官發表意見時，值班律師就可以根據量刑指導意見和階梯式從寬量刑規則，向檢察官提出從寬量刑的意見。在聽取嫌疑人、辯護人或值班律師意見的基礎上，檢察官形成初步的量刑方案，並將其寫入認罪認罰具結書之中。在辯護人或值班律師的見證下，嫌疑人對檢察官提出的量刑優惠方案予以認可的，就可以簽署認罪認罰具結書。檢察官在提起公訴時，需要將記載上述量刑優惠方案的具結書和量刑建議書一併提交法院。至此，值班律師的法律幫助工作也就告一段落了。可見，值班律師對刑事訴訟的參與與量刑協商過程保持了大體一致。在認罪認罰具結書籤署以後，值班律師就不再參與後面的訴訟活動。在審判階段，被告人委託辯護人或者被指定律師進行辯護的，辯護人可以繼續為被告人進行辯護；而假如被告人沒有委託辯護人，也不符合指定辯護適用條件的，他也得不到值班律師的幫助，而只能進行自行辯護了。

當然，在一些地方的改革試點中，也有突破法律規定進行制度探索的情況。例如，在福建一些地方的認罪認罰從寬制度試點中，值班律師被賦予了閱卷權和會見在押嫌疑人的權利，以此保障其有效提供法律幫助的能力。根據福建省福清市出臺的刑事速裁程序值班律師參與量刑協商的辦法，值班律師享有閱卷權，在直接聽取嫌疑人意見的基礎上，與檢察官就刑罰種類、刑期、認罪認罰幅度以及刑罰執行方式等進行量刑協商。達成一致意見的，檢察機關就按照協商結果提出量刑建議。在量刑協商過程中，值班律師不僅可以參與協商過程，還可以為嫌疑人爭取更為寬大的處理方案。以下就是一個值班律師參與量刑協商的案例：在被告人林某危險駕駛一案中，被告人如實供述了犯罪事實。公訴人閱卷後，認為可以適用速裁程序，根據排班表提前一天通知援助值班律師提前閱卷及會見。第二天，公訴人在律師在場的情況下提審，首先公訴人表明身份並告知被告人訴訟權利、適用速裁程序的條件和法律後果等內容，接著告知審查擬認定的事實和罪名，並詢問被告人的意見。被告人有顧慮並未立即表態。律師進行相關解釋後詢問其意見，被告人表示對事實和罪名均無異議並同意適用速裁程序。公訴人提出量刑建議判處2-4個月拘役，宣告緩刑，並處罰金。值班律師提出對方報警後，被告人停留在現場等候民警來處理，構成自首情節，刑期應降低至1-3個月拘役。被告人認可律師的量刑建議。公訴人表示退回補充偵查。經補充偵查後，證據證明被告人有自首情節，公訴人在律師在場情況下進行二次提審，公訴人表示同意律師的意見，建議對被告人判處拘役1-3個月，宣告緩刑，並處罰金。此案以速裁程序訴至法院，法官經審理後，在量刑建議幅度內做出判決。這種賦予值班律師閱卷權並保證其積極參與量刑協商過程的做法，在實踐中可能只是一種特例，並沒有得到普遍的推行。儘管如此，我們也可以看到，值班律師正處於全面塑造過程之中，只要給予值班律師閱卷權，給予值班律師參與量刑協商過程的機會，他們就有可能發揮積極的作用。這顯然表明，即便在值班律師不具有辯護人身份的情況下，他們對量刑協商的有效參與仍然是有很大空間的。

（五）法官的角色和作用

對於被告人認罪認罰的案件，法官在法庭審理中究竟發揮怎樣的作用呢？通常說來，法院的審判對象大體分為三類：一是定罪問題；二是量刑問題；三是程序性爭議問題。與此對應的是三種司法裁判形態，也就是定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判。

在定罪裁判方面，法院對於認罪認罰的被告人，通常都會作出有罪判決。在刑事速裁程序中，法院就連最基本的法庭調查和法庭辯論都予以省略了。而在簡易審理程序中，法院即便保持法庭調查和法庭辯論的形式，也無非是有選擇地宣讀案卷筆錄，既不傳召證人出庭作證，也不再對無爭議的定罪問題進行實質性審理。可以說，在被告人認罪認罰的情況下，所謂的“定罪裁判”活動基本上就是流於形式的，不具有“庭審實質化”的特徵。在量刑裁判方面，法院要對檢察官提交的認罪認罰具結書和量刑建議書進行審查。2018年《刑事訴訟法》要求法院對於檢察官指控的罪名和量刑建議，除了出現可能影響公正審判的法定情形以外，一般應當採納。而根據最高法院的統計，截止到2018年9月底，全國各地試點法院在認罪認罰案件中對檢察機關量刑建議的採納率為96%以上。

儘管從理論上看，法院仍然依法獨立行使審判權，檢察官的量刑建議只是其行使求刑權的一種形式，但實際上，法院對控辯雙方所達成的量刑協議，一般都給予了尊重和接受。除非被告人當庭翻供，或者拒絕接受檢察官的量刑建議，否則，法院極少會不採納控辯雙方通過量刑協商所確定的量刑幅度。而在程序性裁判方面，被告人一旦認罪認罰，通常也不會再就回避、管轄、延期審理、證人出庭等問題提出程序上的異議，更不會提出諸如排除非法證據之類的程序性請求。這顯然說明，傳統的程序性爭議通常不會出現在這類案件之中，法院組織程序性裁判的基礎也就不復存在了。

但是，在認罪認罰程序中，一種新的程序性事項，也就是被告人認罪認罰的自願性和合法性問題，會成為法院的獨立裁判對象。為避免被告人在受到強迫、欺騙、威脅等情況下，作出非自願的認罪認罰，同時也為了避免可能的冤假錯案，無論是司法機關還是立法機關，都高度重視被告人認罪認罰的自願性問題，並要求法院將其作為主要的裁判對象。具體說來，被告人認罪認罰的自願性問題，可以被分解為三個方面的問題：一是被告人認罪認罰是否出於真實的意願；二是被告人是否瞭解認罪認罰的法律後果；三是被告人簽署認罪認罰具結書是否是真實的、合法的和有效的，是否是在辯護人或值班律師見證下作出的。

然而，在被告人認罪認罰的案件中，法院無論是按照速裁程序進行審理，還是按照簡易程序進行審理，都只是從形式上詢問一下被告人認罪認罰的自願性問題，而極少將其作為獨立的裁判對象。尤其是在刑事速裁程序中，在長則十幾分鍾、短則三五分鐘的快速庭審中，只要被告人不當庭提出異議，法院也就不對這一問題進行任何審查。結果，有關被告人認罪認罰的自願性問題，又成為一種流於形式的裁判問題。

三、量刑協商制度的正當基礎

從形式上看，“認罪認罰從寬制度”的改革似乎只是帶來刑事訴訟程序的進一步簡化，使得刑事速著一種訴訟構造上的重大調整，那就是從過去的控辯雙方通過對抗來推動訴訟的進程，轉變為控辯雙方通過合作、協商和相互妥協，來促進刑事訴訟活動的快速進行。從實質上看，“認罪認罰從寬制度”改革的最大突破，應當是對量刑協商機制的引入。這標誌著我國法律繼接受被害方與被告方的私力合作模式之後，再一次確立了一種建立在協商和妥協基礎上的公力合作模式。

那麼，究竟為什麼要引入這種協商性的公力合作模式呢？要回答這一問題，我們不能僅僅對訴訟程序簡化的正當性作出解釋，而更需要對確立協商和妥協機制的合理性進行論證。至少，我們的論證可以從以下三個方面加以展開：一是通過引入量刑激勵機制，確保司法資源得到合理的配置；二是確保訴訟各方的利益得到兼顧，符合“利益兼得”的基本原理；三是確保被告人對訴訟結果的形成施加積極的影響，符合程序正義的理念。

（一）通過量刑激勵機制推動司法資源的合理配置

2014年以來，我國刑事司法改革一直沿著兩條線索向前推進：一是在被告人不認罪的案件中，推行審判中心主義的改革措施，使得刑事訴訟程序朝著公正化、正當化的目標發展；二是在被告人認罪的案件中推行“認罪認罰從寬”的制度安排，使得刑事訴訟程序朝著簡易化、快速化方向發展。上述兩個改革目標看似存在著矛盾，但其實卻是相互補充和相輔相成的兩個側面。這是因為，在國家司法資源投入保持大體不變的情況下，在普通程序中推進以審判為中心的訴訟制度改革，必然會打破原有的脆弱平衡，使得有限的司法資源不足以支撐越來越繁瑣、正規的刑事訴訟程序。畢竟，諸如證據裁判原則的貫徹，直接和言詞原則的實施，證人、鑑定人出庭作證制度的推行，非法證據排除規則的貫徹，以及排除合理懷疑標準的嚴格實行，必然會帶來訴訟效率下降、結案週期延長以及案件嚴重積壓的問題。更何況，隨著法官、檢察官員額制的推行，有資格辦理案件的法官、檢察官人數出現明顯下降。這在刑事案件量不降反升的大背景下，也會帶來法院、檢察官辦案壓力的增加。在此情況下，對被告人認罪案件的程序簡化和快速辦理，就成為關係到刑事司法制度生死存亡的戰略問題。

自1996年以來，我國司法改革決策者就一直為刑事司法重新建立一種平衡機制而作出持續不斷的努力。其標誌在於持續不斷地進行刑事審判程序簡易化的改革探索。至2012年《刑事訴訟法》通過之後，一種統一的刑事簡易程序得以確立。但是，這種改革探索一直有一個難以克服的障礙，那就是刑事簡易程序的適用，主要考慮了提高訴訟效率的需要，而沒有對被告人給予足夠大的激勵性和吸引力。一個顯著的例子是，被告人即便自願認罪，願意接受簡易程序，法院也最多將其作為一種酌定從輕情節，而在量刑上未必會給予太多的優惠或者減讓。

隨著2018年刑事訴訟法的實施，“認罪認罰從寬”制度改革得以完成，量刑協商機制被引入到刑事訴訟程序之中。“被告人認罪認罰”第一次成為一種獨立的法定從寬量刑情節。檢察官通過與被告方進行量刑協商，對於認罪認罰的被告人承諾給予較大幅度的量刑優惠，並將雙方達成的量刑協議寫入正式的量刑建議之中，而該量刑建議對於法院的裁判具有極大的約束力。這種量刑協商機制的確立，使得被告人可以通過選擇認罪認罰和接受簡易快速程序，換取較大幅度的量刑優惠或量刑減讓。由此，一種針對嫌疑人、被告人的量刑激勵機制在我國刑事訴訟中得以建立起來，並從兩個方面發揮積極的作用：一是吸引本案的嫌疑人、被告人儘早認罪認罰，接受快速簡易的訴訟程序，並儘可能不再推翻供述，或者改變已作出的程序選擇；二是吸引大量的其他嫌疑人、被告人儘早選擇認罪認罰程序，通過簽署認罪認罰具結書來換取較為寬大的刑事處理。

一旦越來越多的嫌疑人、被告人願意選擇認罪認罰程序，並通過認罪認罰來換取較大的量刑優惠，那麼，量刑協商機制的適用就可以達到一種良性循環，越來越多的案件也就可以被納入刑事速裁程序、簡易程序的軌道，從而得到簡便快速的處理。這種量刑激勵機制的確立，確實是量刑協商制度所帶來的最大效果，也對司法資源的合理配置發揮著有效的調節作用。

（二）通過適度妥協來換取各方利益的最大化

任何一種改革要取得成功，都要對各方的利益給予兼顧，或者至少可以使其避免受到更大的損失。這是制度變革取得成功的奧秘之所在。當年，美國聯邦最高法院之所以確認辯訴交易制度的合憲性，就是因為這一引起極大爭議的制度，符合所謂的“利益兼得原理”，使得檢察官、法官、被告人乃至辯護律師的利益都得到了不同程度的滿足。同樣的道理，德國對控辯協商制度的引入，以及這一制度適用的刑事案件比例高達20%以上，這種貌似違背德國刑事法基本原則的做法，其背後也有利益兼得原理的影響。不僅如此，我國刑事和解制度的出現，以及立法機關最終不得不以立法形式確認刑事和解的合法性，也足以說明，一種有助於問題解決、可以滿足各方利益的制度安排，具有極大的生命力。無論立法機關對其持有怎樣的態度，它遲早都會被確立在法律之中。

隨著認罪認罰從寬制度的改革試點，量刑協商機制逐漸被確立在法律之中，成為檢察官在被告人認罪案件中提出有效量刑建議的必由之路。通過參與量刑協商過程，檢察官可以獲得多方面的收益：一是避免了被告人作出無罪辯解的可能性，將被告人變為事實上的“控方證人”；二是避免了被告人提出程序爭議的可能性；三是避免了案件被作出無罪處理的可能性，除了法院不會作出無罪判決以外，案件也不會因為證據體系的瑕疵或缺陷而被責令撤回起訴，法院對起訴罪名的接納成為定局；四是避免了量刑建議被法院拒絕的可能性，儘管在理論上檢察官的量刑建議對法院並沒有必然的約束力，但這種通過控辯雙方充分協商而形成的量刑方案，一般都會得到法院的採納，這幾乎成為一種司法慣例，使得檢察官的起訴可以獲得完全成功。不僅如此，在被告人認罪認罰案件中，法院一旦宣佈定罪量刑的結論，被告人極少會提起上訴，案件一般都會形成“一審終審”的結局，避免判決被二審法院撤銷的可能性。

在量刑協商過程中，被告人的利益也得到了適度的滿足。那種最高可達到30%的量刑優惠，是促使被告人選擇認罪認罰的永恆動力。對於大多數事實上構成犯罪的被告人而言，通過放棄無罪辯護權利，放棄適用普通程序的機會，來獲得上述量刑優惠，這是“一筆很划算的買賣”。被告人在這一協商過程中大都屬於一種“經濟上的理性人”，他們以追求利益最大化為目標，將自己的訴訟權利和程序保障視為一種可放棄的“砝碼”或“籌碼”。尤其是在那些涉及危險駕駛、傷害、盜竊、尋釁滋事等輕微刑事案件中，被告人假如可以獲得30%左右的量刑優惠，就有可能在法院判決後儘快刑滿釋放，或者至少不再被投入監獄，而在看守所內服完剩餘的數月刑期。

　在這場量刑協商過程中，法官也是既得利益的獲取者。表面看來，法院通過一種幾乎完全流於形式的法庭審理，放棄了實質上的裁判者，或者可以說將這種裁判者讓渡給了檢察官來行使，這似乎意味著法官失去了審判的獨立性，也失去了裁判者的尊嚴和體面。但實際上，這種“流於形式”的法庭審理，卻使得法官獲得瞭解放，釋放了壓力，可以在單位時間內最大限度地處理更多的刑事案件。不僅如此，完成如此驚人工作量的法官，還不會受到被告人上訴的困擾，避免了案件被上級法院發回重審或者改判的可能性。這既可以幫助法官提高審判的工作效率，也使得法官避免了受到不利考核或者被追究司法責任的危險。

量刑協商機制的引入，對於偵查機關和未決羈押機構的利益也進行了兼顧。對於偵查機關（通常為公安機關）來說，嫌疑人儘早選擇認罪認罰，意味著案件可以進入快速辦理的流程，偵查破案成為定局，移送檢察機關審查起訴的時間大大提前。而在輕微刑事案件中，隨著“刑拘直訴”的推行，案件避免了被檢察機關做出不批捕決定的結局，這也使得偵查人員擺脫了受到不利考核的困境。另一方面，對於看守所而言，量刑協商機制的推行，使得刑事案件的辦理進入了快速軌道，辦理期限的壓縮必然帶來未決羈押期限的減少，這使得看守所看管羈押的壓力大大緩解。

不僅如此，在適用量刑協商機制過程中，被害人的利益也得到了適度的兼顧。至少在適用刑事速裁程序過程中，司法機關要將解決被害人的賠償問題作為適用這一程序的前提條件。只有在被害人的經濟賠償問題得到解決的基礎上，控辯雙方所達成的量刑協議，才具有法律效力。由此，被害人儘管沒有機會參與量刑協商的過程，也無從對檢察官所承諾的量刑優惠幅度發表意見，但至少可以對這種量刑協商的適用行使“否決權”。通過對被害方利益的適度關注，在解決被害人賠償問題的前提下適用認罪認罰從寬制度，可以最大限度地減少被害方對法院從寬處理結果的牴觸和反感，化解被害方與被告方的敵意和衝突。這可以為量刑協商機制的順利實施提供一種良好的外部環境。

　（三）“實質的程序正義”的實現

近年來，程序正義的理念在我國法律界得到了傳播和接受，並在一系列訴訟制度改革中得到了越來越充分的體現。諸如辯護制度的發展、審判方式的改革、證據制度的完善，乃至司法責任制的推進，幾乎都是在程序正義理念的影響下完成的。一般認為，程序正義的核心要素被解釋為“利害關係人充分地、有效地參與司法裁判的製作過程”，並使得這一裁判程序符合中立性、對等性、合理性、及時性和終局性等基本程序要求。應當說，這種觀點揭示了程序正義的形式化要素，也就是訴訟過程本身所要滿足的公正要求。但是，程序正義除了要關注訴訟過程的形式化要求以外，還應體現在訴訟過程對裁判結果的影響上。換言之，唯有那種對訴訟結局能夠產生積極影響的訴訟程序，才符合程序正義的要求。否則，一種形式上貌似公正卻對裁判結果的形成毫無影響力的程序，註定難以滿足正義的要求。

在這一方面，羅爾斯曾作出過開創性的論述。他以程序與結果的關係為切入點，提出了“完全的程序正義”、“不完全的程序正義”與“純粹的程序正義”的概念。在他看來，傳統的刑事審判是一種“不完全的程序正義”，也就是有一套較為理想的公正結果標準，卻沒有肯定能實現這一結果的程序。換言之，傳統的刑事審判無法保證公正的程序必然實現公正的結果，甚至無法設計出一種有助於實現公正結果的公正程序。至於那種以“切蛋糕程序”為範例的“完全的程序正義”，可能在刑事訴訟中是根本不存在的。但是，他不經意間提出了以“賭博”為標誌的“純粹的程序正義”，也就是不設定結果公正的標準，而是將那種通過公正程序產生的結果都視為公正的結果。

受羅爾斯理論的啟發，我們可以提出一種“實質的程序正義”概念，也就是對於具體案件不設定獨立的公正結果標準，而是在充分保證程序公正的前提下，對由此產生的結果一律視為公平、公正的。在過去的研究中，筆者曾經指出，刑事和解的良好運行，意味著一種私力合作模式的產生，這種模式就符合實質的程序正義觀念。這是因為，在被告人認罪悔罪的前提下，通過被害方與被告方達成民事賠償協議，被害方對案件的刑事處理提出意見，而司法機關最終按照雙方的協議來做出寬大的刑事處理。一種經公正的協商程序所產生的裁判結果，也就被視為一種公正的結果。

如今，隨著量刑協商制度的推行，實質的程序正義觀念又延伸到公力合作模式之中。在這一過程中，被告人的認罪認罰只要出自真實的意願，檢察官只要與被告方達成體現雙方真實意思表示的量刑協議，而該量刑協議的內容又被吸收進量刑建議，並最終變成了法院的量刑裁判方案，那麼，這種經過公正程序所形成的裁判結果就具有了公正性。可以說，量刑協商制度體現了實質的程序正義的理念，只要保證量刑協商過程的公正性，也就是確保被告人認罪認罰的自願性，確保被告人瞭解認罪認罰所可能帶來的量刑優惠幅度，那麼，由此產生的量刑裁判方案就屬於檢察官與被告人共同促進和塑造的結果。這種由控辯雙方經過協商和妥協所促成的量刑裁判結果，只要符合法律的要求，就被視為一種公正的結果。由此看來，量刑協商機制的運行，給予被告人進行自由選擇的機會，使其通過放棄普通程序的適用，放棄無罪辯護權，甚至放棄各種訴訟權利，卻換取了案件的簡便快速的審理程序，獲得了較大幅度的量刑優惠。被告人通過行使訴訟選擇權，不僅可以選擇訴訟程序的適用，還可以對案件的量刑裁判結果施加積極的影響，甚至起到決定性的塑造作用。這種對被告人訴權的高度尊重，使得被告人擁有自行選擇訴訟結局的機會，這顯然維護了被告人的訴訟主體地位，使其自由意志得到了高度的尊重。正因為如此，越來越多的被告人為獲取最大限度的量刑優惠，都選擇了認罪認罰程序；越來越多的嫌疑人都儘量在刑事訴訟的早期階段選擇認罪認罰，以期獲得更大幅度的量刑減讓。當定罪的結果已成定局的時候，這種選擇難道不是對被告人利益的最大保障嗎？

四、量刑協商制度的缺憾

作為認罪認罰制度改革的核心內容，量刑協商機制的確立，改變了過去那種僅僅通過簡化訴訟環節來提高效率的習慣做法，引入了量刑激勵機制，實現了司法資源的合理配置，維護或者兼顧了各方的利益，也符合實質的程序正義的理念，其正當性顯然是毋庸置疑的。但是，作為一種公力合作模式，量刑協商在制度安排上缺乏審慎精細的論證，也缺乏必要的制度配套措施。結果，這一制度的推行，可能會帶來一些潛在的危險和負面後果。對於這些危險和負面後果作出深刻反思，有助於我們繼續進行相關的制度改革探索，推動這一制度走向成熟化和理性化。

那麼，在配套措施沒有建立起來的情況下，量刑協商機制究竟存在哪些危險呢？這主要表現在四個方面：一是檢察官通過主導認罪認罰程序，利用信息不對稱的機會，容易將那些尚未達到定罪標準的案件納入認罪認罰程序，或者忽略對被告人有利的量刑情節；二是假如量刑協商被設計成檢察官與嫌疑人的“協商”，而沒有辯護人或值班律師的有效參與，那麼，協商的平等性和自願性將無從談起；三是值班律師無法發揮有效的作用，其訴訟角色有待重新塑造；四是法院的審理完全流於形式，難以對檢察官的自由裁量權發揮有效制約作用。下面依次對這四個問題作出簡要分析。

（一）檢察官權力的濫用

一個有效的協商性司法制度，需要建立在控辯雙方勢均力敵的前提之下。控辯雙方都要有訴訟對抗的砝碼，只是為了避免訴訟對抗的“兩敗俱傷”，而不得不選擇協商和妥協，從而實現訴訟利益的最大化。這是辯訴交易在美國盛行不衰的根本原因之一。

但反觀中國的量刑協商制度，審查起訴階段根本不存在平等對抗的“控辯雙方”。檢察官通過查閱和研讀偵查機關移送的案卷材料，對於不利於被告人的證據以及有利於被告人的證據情況均產生清晰的認識。再加上大多數嫌疑人都被採取了刑事拘留措施，也都被羈押在看守所之中，失去了基本的人身自由和獲取外部信息的能力。檢察官本人可以在辯護人或值班律師不在場的情況下，隨意提訊在押的嫌疑人，並對嫌疑人施加強大的壓力。無論是嫌疑人還是值班律師，都無法查閱、摘抄、複製檢察官所掌握的案卷材料，對案件的證據情況不甚瞭解。實踐中，檢察官與被告方的量刑協商基本上是在雙方信息不對稱、地位不對等的情況下進行的，檢察官在這一過程中佔盡了“天時、地利、人和”的優勢。

實踐中，在審查起訴階段佔據著訴訟主導地位的檢察官，經常利用制度賦予的強勢地位，對在押嫌疑人採取威脅、引誘、欺騙等各種非法勸導方法，促使其選擇認罪認罰。而那些既不熟悉案卷材料，也得不到律師有效指導的嫌疑人，很容易通過接受檢察官給出的錯誤信息，而作出一種貌似“合理”的選擇。可想而知，在看守所這種封閉的環境中，在檢察官單方面訊問嫌疑人的背景下，有多少嫌疑人能夠具有先知先覺，而對檢察官給出的信息和選擇作出冷靜理性的判斷呢？

我們所擔心的是，檢察官一旦具有了適用認罪認罰程序的強大動力，就有可能將那些尚未形成完整證據鎖鏈或者沒有達到法定證明標準的案件，納入認罪認罰程序之中，使得這些本來應被作出無罪處理的案件，最終都通過量刑協商程序，被法院作出定罪量刑的裁決。也就是說，檢察官的強勢地位蘊含著造成刑事誤判乃至冤假錯案的可能性。不僅如此，在嫌疑人、辯護人或值班律師都難以查閱案卷的情況下，檢察官也有可能隱瞞一些對被告人有利的量刑情節，使得雙方所達成的“量刑協議”根本就沒有作出任何實質上的量刑優惠，反而屬於對被告人不公平的量刑方案。這種由於信息不對稱所造成的“量刑隱瞞”，勢必損害被告人的利益，並導致被告人一旦覺醒，最終會反悔當初選擇的“認罪認罰”，從而釀成程序反轉問題。

（二）檢察官與嫌疑人的“協商”?

迄今為止，我國的量刑協商基本上被塑造成“檢察官與嫌疑人的協商”。這是一種非常失敗的制度設計。美國辯訴交易被設計成為檢察官與辯護律師的協商，德國控辯協商基本上屬於法官與控辯雙方的協商。這些制度儘管也存在不少問題，但至少確保協商發生在控辯雙方之間，或者法官與控辯雙方之間，嫌疑人、被告人要由辯護律師代其參與協商過程，而他們本身是不能單獨參與協商的。但反觀中國的控辯協商制度，檢察官在審查起訴階段可以訊問嫌疑人，就犯罪事實、罪名、法律適用、從寬量刑和程序適用等問題聽取嫌疑人的意見。儘管法律要求檢察官也要聽取辯護人或值班律師的意見，但是，檢察官有權在辯護人或值班律師不在場的情況下單獨“聽取嫌疑人的意見”。這就意味著，檢察官在聽取意見過程中一旦與嫌疑人進行量刑協商，後者根本無法得到辯護人或值班律師的及時幫助，而只能孤立地接受檢察官提出的建議或者給出的量刑優惠方案。儘管從理論上，辯護人或值班律師都可以給予嫌疑人一定的法律諮詢、程序選擇建議或者必要的指導，但實際上，在押嫌疑人能夠獲得律師有效指導的情況十分少見，而經常不得不求助於同一監所在押人員的“建議”和“幫助”。結果，在大多數情況下，嫌疑人只要沒有獲得辯護人的幫助，在與檢察官進行量刑協商的關鍵階段，就主要依靠自身力量完成與檢察官的量刑協商過程。而在這種協商有了結果之後，值班律師再被邀請來“見證”認罪認罰具結書的簽署過程。到了這個環節，量刑協商過程其實已經結束了。

從心理學上看，那些不具備法律知識且又身陷囹圄的嫌疑人，難以有效行使訴訟權利，甚至在行使訴訟權利方面屬於“無行為能力人”。在得不到辯護人或值班律師有效幫助的情況下，嫌疑人在檢察官的凌厲攻勢下，根本談不上與檢察官進行“平等協商”，而最多算是與檢察官簽訂一項“城下之盟”，其無論是認罪認罰的自願性，還是接受量刑優惠方案的明智性，都是大打折扣的。檢察官與嫌疑人之間的這種量刑協商根本不具有“協商”的性質，至於所謂的“平等協商”和“理性妥協”，那就更談不上了。

　（三）值班律師法律幫助的侷限性

按照前面的分析，我國法律將值班律師塑造成臨時為嫌疑人提供法律幫助的訴訟參與人，而沒有賦予其辯護人的身份。值班律師為嫌疑人提供法律諮詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助，並在嫌疑人簽署認罪認罰具結書時充當見證人的角色。從理論上說，值班律師制度的設立有助於保障嫌疑人認罪認罰的自願性，幫助其有效地參與量刑協商過程，以便保障嫌疑人的合法權益。但根據認罪認罰制度改革的試點情況，在檢察官與嫌疑人進行量刑協商過程中，值班律師一般都不能在場參加，無法及時地為嫌疑人提供必要的指導，而往往主要是在檢察官與嫌疑人“協商結束”後，在場見證嫌疑人簽署認罪認罰具結書的過程。顯然，我國法律所確立的量刑協商機制，既不容許檢察官與值班律師進行面對面的協商和妥協，也無法在嫌疑人與值班律師共同參與下，與檢察官就量刑優惠幅度進行面對面的“討價還價”。

退一步講，即便值班律師有意為嫌疑人提供更多的法律幫助，也經常“心有餘而力不足”。在不具有“辯護人”訴訟地位的情況下，值班律師自然就不享有辯護人所享有的訴訟權利。具體說來，值班律師不享有閱卷權，無法對公訴方的案卷進行查閱、摘抄和複製，無法瞭解公訴方所掌握的證據情況；值班律師不享有會見權，無法像辯護人那樣與在押嫌疑人進行充分的會面、商談和討論，而只能通過電話、視頻或者短暫會面等方式向其提供諮詢或者提出建議；值班律師不享有調查取證的權利，無法對已有證據進行調查核實，更無法收集新的證據材料。當然，由於值班律師的法律服務止步於審查起訴階段，他們也無法像辯護人那樣在法庭審理中為被告人進行辯護。

在大多數改革試點地方，值班律師對量刑協商過程的參與都是十分有限的，他們對嫌疑人提供的建議和幫助也是不充分的。這一方面是因為，檢察官主導著整個量刑協商過程，他們更願意在律師不在場的情況下，與嫌疑人進行“一對一”的商談，給予後者一定的量刑優惠，並促使其選擇認罪認罰程序。在檢察官看來，這種帶有單方面承諾給予量刑優惠的做法，可能更有效率，也避免嫌疑人在律師在場的情況下提出更高的“價碼”。另一方面，即便檢察官邀請值班律師參與量刑協商過程，後者在信息不對稱的情況下，也很難提出有說服力的量刑優惠方案。畢竟，值班律師並不是嫌疑人的辯護人，其提供法律幫助的有效性難以得到保證；值班律師不閱卷、不調查，而僅憑與嫌疑人十分短暫的交談，難以獲得更多有價值的證據信息。再加上多年以來，法院的量刑指導意見一般都不向律師公開，律師對於常見犯罪的基準刑、減刑比例和宣告刑計算方式，並不十分熟悉。因此，值班律師在量刑協商中能否發揮“討價還價”的作用，這是令人懷疑的。不僅如此，值班律師都是接受法律援助機構的指派前來值班的律師，他們無法全程參與一個案件的量刑協商過程，並因為所獲得的報酬十分微薄，而缺乏參與量刑協商過程的積極性和主動性。

由此看來，值班律師制度的實踐運行情況是不容樂觀的，其設立的初衷並沒有完全實現。目前，有不少學者都提出將值班律師進行“辯護人化”或者“準辯護人化”的制度改造設想。但由於2018年刑事訴訟法剛剛生效實施，下一輪刑事訴訟法的修訂工作仍然遙遙無期，因此，那種寄希望於通過修改法律來改造值班律師制度的設想可能在短時間內是難以實現的。

（四）法官司法審查的形式化

在被告人自願認罪認罰的前提下，法院無論是適用速裁程序，還是適用簡易程序，對於定罪問題的法庭審理註定將會流於形式。這是沒有任何懸念的。與此同時，在高達95%以上的案件審理中，法院對於檢察官的量刑建議都予以採納。同時在幾乎所有速裁程序和簡易程序中，法院對於被告人認罪認罰自願性的審查也都流於形式。當然，無論是對量刑問題還是對程序問題，法庭審理流於形式的主要原因都是被告人沒有當庭提出異議。而只要被告人不提出異議，法官的態度就是“多一事不如少一事”，對檢察官的量刑建議採取直接確認的態度，或者最多在檢察官量刑建議所確定的幅度內選擇一個量刑方案。

經驗表明，在被告人認罪認罰的案件中，被告人假如無法獲得辯護人的有效辯護，那麼，法庭審理的形式化幾乎是不可避免的結局。在委託辯護人或者被指定辯護人的案件中，辯護人對於認罪認罰的被告人並沒有給予較為充分的法律幫助，其辯護幾乎是流於形式的。而被告人假如既沒有委託辯護人，也不符合被指定辯護的條件的，就無法獲得任何律師幫助，而只能進行“自行辯護”了。

在法庭審判完全走向“形式化”的情況下，法院不僅對於被告人認罪認罰的自願性難以進行實質性審查，而且對於控辯雙方所達成的量刑協議的審查也會流於形式。假如被告人在審查起訴階段被迫選擇了認罪認罰程序，或者在沒有辯護人或值班律師幫助的情況下，不明智地接受了檢察官提出的量刑方案，那麼，法院就連加以糾正的機會都沒有了。在此情況下，無論是對檢察官濫用自由裁量權的問題，還是對潛在的刑事誤判問題，法院都難以及時發現和加以糾正。法院等於拱手將司法裁判權讓渡給檢察機關，而失去了對量刑協商的真實性和合法性加以審核的能力。

五、量刑協商制度的觀念障礙

　從認罪認罰從寬制度改革試點以來，量刑協商制度一直存在著一些基本的缺陷。2018年刑事訴訟法的通過，並沒有對這些缺陷作出任何實質性的糾正。但是，隨著我國刑事司法改革的深入推進，司法改革決策者通過進一步的制度完善，或許能夠將其中的部分問題予以解決。例如，改革者可以吸取部分試點地區的改革經驗，建立值班律師與嫌疑人“一對一”的法律幫助模式，賦予值班律師閱卷權和會見權，甚至將值班律師變成“辯護人”。又如，改革者也可以改變檢察官與嫌疑人的“單方面協商”方式，建立辯護人或值班律師全程參與量刑協商的制度，以確保嫌疑人認罪認罰的自願性。再如，改革者還可以加強法官對檢察官量刑建議的司法審查，促使法官不僅審查被告人認罪認罰的自願性，而且還要對控辯雙方達成的量刑妥協方案進行實質性的審查，必要時改變這一量刑方案。

坦率地說，上述法律改革的實施並不存在太大困難，量刑協商制度的進一步完善也是遲早會實現的。但是，所謂的“協商性司法”，在引入我國法律過程中卻遇到了法律文化上的阻礙。改革者不僅始終反對控辯雙方對諸如定罪標準、罪名和罪數等問題進行協商和達成妥協，而且對量刑協商也設置了“量刑交易”的上限。這顯示出這種以提高訴訟效率、確保司法資源合理配置為價值導向的量刑協商制度，確實與其他方面的法律價值存在著一定的衝突。對於這種價值衝突作出準確的認識，有助於我們發現制度設計背後的制約因素，揭示制度運行的規律。

（一）實質真實主義的理念

經過數十年的法制建設，我國刑事法律已經形成了具有鮮明特色的制度框架。這種制度難以吸納源自英美法中的“形式真實主義”理念，與民事訴訟中的“當事人處分主義”更是存在直接的衝突。按照這種理念，無論被告人是否供述有罪，司法機關都要通過收集、審查和判斷證據，來發現刑事案件的事實真相，並將定罪標準設定為“排除合理懷疑”這一最高標準。在認罪認罰從寬制度改革過程中，無論是立法者還是司法改革決策者，都堅持認為對於案件事實不清，證據不足的案件，被告人即便認罪認罰，也不能適用量刑協商制度。這種對定罪標準協商的牴觸，顯示出實質真實主義理念的明顯影響。

實質真實主義的理念大大限制了控辯雙方對案件事實加以“處分”的空間。在英美法中，檢察官會基於現有證據無法達到排除合理懷疑的證明標準，而不得不通過撤銷部分罪名、將重罪改為輕罪、降低量刑幅度等方式，來換取被告人作出有罪答辯，從而實現說服法官定罪的結果。但在中國，這種控辯協商方式卻被認為是違背實質真實主義理念的。因為這種對犯罪事實的認定無法得到證據支持，沒有事實基礎，純粹屬於檢察官與被告人“商討”出來的結果，背離了“事實真相”。或許，在這一理念的影響下，檢察官與被告人充其量只能通過協商對裁判結果施加積極的影響，但無法完全左右案件的事實認定結果。

（二）實質的刑法正義觀

我國刑法秉承大陸法的傳統，確立了罪刑法定原則和罪責刑相均衡的原則。這些原則所體現的是對國家定罪權和刑罰權的嚴格限制，以防止被告人受到無根據和不合理的定罪量刑處理。結果，在案件事實得到認定的情況下，司法機關只能通過嚴格適用刑法條款，來確定被告人所應被判處的罪名和罪數，而不能任意變更罪名，或者對罪數加以增加或刪除。這種對實質刑法正義的追求，固然有助於防止任意“入罪”情況的發生，卻使得控辯雙方在刑事訴訟中的協商空間大大縮小。檢察官無法像美國同行那樣，可以通過改變罪名或者減少罪數來吸引被告人作出認罪認罰。

實質的刑法正義觀不僅杜絕了對罪名和罪數的協商，而且對量刑本身的協商也施加了嚴格限制。我國刑法不僅對從重量刑情節確立了嚴格的“法律保留原則”，而且對有利於被告人的量刑情節也設置了嚴格的法律限制規範，對於“減輕處罰情況”和“免除刑罰情節”，只能在法律明文規定情況下才能適用。而要在法律規定之外適用“減輕處罰”，竟然需要經過最高人民法院的核準。而對於遇到需要適用“從輕處罰”的法定情節和酌定情節，司法機關從輕量刑的幅度也不能突破法定量刑幅度的底線。這種對“減輕處罰”和“免除刑罰”適用的嚴格限制，固然可以防止司法人員濫用自由裁量權，卻使得刑罰適用缺乏必要的彈性和靈活度。結果，在量刑協商過程中，檢察官對於認罪認罰的被告人最多隻能給予30%左右的量刑優惠。考慮到適用認罪認罰從寬程序的案件，大都是一些輕微刑事案件，本來的基準刑也不過是3年以下有期徒刑，因此，這種對量刑協商幅度的限制使得被告人所獲得的量刑優惠顯得微乎其微。這就大大限制了量刑協商的激勵作用。

（三）法律面前人人平等的觀念

我國刑法確立了法律面前人人平等的原則，這對於防止法律適用中出現無根據的差別待遇，避免出現不合理的法律歧視和法外特權，都是有著積極作用的。但是，無論是立法者還是司法改革決策者，都對於這一原則有著較為偏狹的理解，認為有著同樣犯罪事實的被告人應當受到同等的定罪量刑，而不應有明顯不合理的定罪量刑差異。結果，在十年前探索刑事和解制度的改革過程中，被告方與被害方達成民事賠償協議的，很多人都反對對被告人作出寬大刑事處理，主要理由是這容易造成“富有的人受到寬大處理”，“貧窮的人受到嚴厲處罰”，甚至導致“花錢買刑”，以至於違背法律面前人人平等原則。最終，立法者儘管在刑事訴訟法中確立了刑事和解制度，卻對那些與被害方達成和解協議的被告人究竟給予怎樣的寬大處理，確立了一個極為模糊的條款。

而在認罪認罰從寬制度改革過程中，很多人也基於維護法律面前人人平等原則的考慮，對於那些接受認罪認罰的被告人，究竟應作出從輕處罰，還是減輕處罰，存在著激烈的爭論。刑事訴訟法對此仍然採取了模糊處理的立法方式，規定可以對認罪認罰的被告人“作出寬大處理”。至於司法機關可以寬大到什麼程度，卻不作任何解釋。估計，按照刑事和解的先例，被告人選擇認罪認罰的，法院應當予以從輕處罰。但司法解釋即使確立了減輕處罰條款，法院也會極少適用。

　（四）對司法官員濫用自由裁量權的普遍憂慮

對於司法官員濫用自由裁量權問題的提防，尤其是對司法腐敗現象的嚴格預防，是我國司法改革的重要出發點。考慮到政治家和社會公眾在這一方面可能存在普遍的憂慮，司法改革決策者在法律文件中沒有提及“辯訴交易”、“量刑妥協”、“討價還價”等用語，甚至就連“量刑協商”的表述都沒有使用。這反映出在一個反腐敗形勢異常嚴峻的社會里，司法機關要想像美國同行那樣，在控辯協商方面享有過大的自由裁量權，這幾乎是不可想象的，也難以有最起碼的社會基礎。

可能也是基於這一方面的考慮，司法改革決策者將定罪標準、罪名和罪數排除在控辯雙方的範圍之外，對量刑協商的幅度做出了嚴格限制，並初創了值班律師參與量刑協商的制度，確立了法院對量刑協議進行實質審查的機制。儘管這些制度設計本身並沒有得到良好的運行，檢察官事實上有可能完全主導量刑協商的過程和結果，但它們確實反映出避免自由裁量權濫用這一價值考量。

（五）刑事被告人的訴訟客體化

英美的辯訴交易制度屬於對抗式訴訟程序的“孿生兒”，兩者是相輔相成的關係。在一定程度上，檢察官與辯護律師進行協商並達成妥協的前提，就在於被告人及其辯護律師具有重要的“籌碼”，而這種“籌碼”足以促使檢察官對訴訟結局進行理性的選擇。由於被告人享有沉默權，檢察官無法普遍將被告人供述作為定罪的證據；辯護律師可以提出排除非法證據的申請，對控方的證據體系加以削弱；陪審員保持獨立自主性，其裁判具有高度的不可預測性，容易受到辯護律師的影響……這些因素結合起來，再加上辯護律師的普遍參與，通過閱卷、會見和調查等活動，全面掌握了公訴方證據的“底牌”，瞭解了公訴方證據體系的弱點，結果就導致檢察官對法院定罪結果沒有十足的把握，為避免最壞的結果，而不得不選擇與辯護律師達成妥協。

反觀中國的刑事訴訟制度，嫌疑人、被告人並不享有沉默權，而承擔著“如實回答”偵查人員提問的義務，經常會因為無罪辯護或者保持沉默而受到從重處罰。加上那些無法獲得辯護人幫助的嫌疑人、被告人，只能獲得值班律師的有限幫助，而在審判階段值班律師還無法參與。因此，嫌疑人、被告人無法保持訴訟主體的地位，而只能屬於消極等待國家追究、被動承受國家處罰的訴訟客體。在此背景下，嫌疑人在與檢察官展開量刑協商過程中，究竟有多少“籌碼”可言呢？嫌疑人假如不與檢察官達成量刑協議，除了會影響案件結果進度以外，還會對公訴活動造成哪些消極影響呢？法院會排除公訴方的關鍵證據嗎？法院會輕易作出無罪判決嗎？法院的裁判結果具有不可預測性嗎……當這一切問題的答案都是否定的時候，作為一個理性的司法官員，檢察官究竟有什麼樣的動力去與嫌疑人達成量刑協議呢？

六、結論

隨著認罪認罰從寬制度改革的成功，一種由檢察官主導的量刑協商機制在我國法律中得到確立。這一機制由於具有檢察官與被告方通過協商達成量刑協議的因素，因此被視為我國引進辯訴交易制度的一種嘗試。這一機制的確立，終止了那種僅僅通過簡化訴訟環節來提高訴訟效率的立法模式，引入了通過控辯雙方適度達成妥協和讓步來激勵被告人認罪認罰的制度。

但是，由於檢察官完全主導了量刑協商過程，值班律師基本上處於“見證人”和“認罪認罰輔助者”的地位，而沒有有效參與量刑協商的機會，而法官的司法審查又處於流於形式的狀態，因此這種量刑協商機制存在著諸多方面的缺憾，容易帶來檢察官濫用自由裁量權、被告人被迫做出認罪認罰、案件定罪難以達到法定標準等方面的問題，並可能造成一定程度的刑事誤判。

儘管通過進一步的制度改革，量刑協商機制的一些缺陷有可能得到一定的修復和彌補，但是，從根本上看，我國法律對控辯協商機制的引入，存在著一些價值理念上的障礙。諸如實質真實主義的事實觀念、實質的刑法正義觀念、法律面前人人平等的理念、限制司法官員自由裁量權的價值取向，以及那種將被告人視為訴訟客體的制度安排，都在阻撓控辯協商制度的全面引進。在這些價值理念的影響下，我國量刑協商機制註定只能將控辯雙方協商的範圍限制在一定的範圍之內，這種機制也不可能演變成中國式的辯訴交易制度。

儘管如此，隨著審判中心主義改革的推進，法官、檢察官員額制的推行，普通訴訟程序將會越來越走向繁瑣化，整個刑事訴訟程序將會面臨日趨嚴重的案件積壓、訴訟拖延的問題。在此背景下，這種通過引入量刑協商機制來推動案件繁簡分流、司法資源得到合理配置的改革努力，將是不可或缺的，也具有持久的生命力。未來，在提高訴訟效率與避免檢察官濫用協商權力之間如何保持適當的平衡，將是認罪認罰從寬制度所面臨的長期課題。

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