蔡小雪推薦語：我與清華大學何海波教授討論《行政訴訟30年》一書相關事宜時，認識了他的學生王敏博士。在聊天中，我曾對何教授和王敏同學談過，現在法學教育與實務脫節較為嚴重，法學界應當多注意社會關注的問題，可通過個案分析，將其上升為法學理論，這樣才能真正推動我國法學的進步。最近，王敏同學就有關防疫期間行政權力的邊界問題，寫了一篇《“依法”是防疫的底線》文章，就防疫期間出現的大理徵用口罩案、洪湖市“賣1元被罰4萬”口罩案、“孝感一家三口打麻將被破門執法”案，從行政法的角度進行分析，從中明確防疫期間行政權力的邊界問題。特此推薦給廣大讀者，從而推動對防疫期間行政權力的邊界問題的研究，促進和完善法治政府、依法行政的建設。（
蔡小雪：最高人民法院行政審判庭原一級高級法官、審判長。）
“依法”是防疫的底線——防疫期間行政權力的邊界
王敏
自新春伊始，抗擊新冠疫情就成為所有中國人生活的核心。為遏制疫情傳播，上至一級政府、下至社區組織，紛紛動員力量開展防控工作。疫情傳播形勢嚴峻，各類嚴防死守的“硬核”措施輪番登場，但越來越多的防控措施受到“過火”的質疑，引發輿論熱議。所謂的“硬核”和“過火”如何區分？在疫情防控的特殊時期，管控權力的邊界應當劃在何處？決定邊界所在的應當是法律。“依法抗疫”不是一句口號，更不是教條，而是抗疫工作緊密有效開展的前提和保障。
一、徵收徵用的權力邊界：以大理徵用過境口罩為例
2020年2月2日，雲南省大理市衛生健康局出具的《應急處置徵用通知書》在網絡熱轉。重慶市政府委託企業訂購的9件口罩，由順豐自雲南瑞麗發往重慶，被大理“應急徵用”。
（網絡圖片）
這條新聞引發輿論譁然，網民將大理此舉稱為“截胡”，折射出一般公眾對這一做法的不滿。而本文要問的是，在法律上，大理是否有權徵用這批口罩？
有學者撰文挑戰這份《應急處置徵用通知書》中“徵用”的適法性，因為“徵用”指的是對使用權的剝奪，有借還需有還；“徵收”是對所有權的剝奪，無須歸還，但要給予相應的補償。口罩是一次性使用的防疫物資，事實上沒有歸還原物的可能，此徵用效果上構成“徵收”，對這一點已無爭議。但名為“徵用”實為“徵收”是需要修法才能解決的問題。無論是《傳染病防治法》還是《突發事件應對法》都僅對“徵用”作出了規定，而未提及“徵收”。因此，各地應急管理部門制定的相關規章、規範性文件都以“徵用”為名，儘管許多生活必需或防疫物資，都只能“徵收”。由此，在這一點上，我們無法過於苛求大理市衛生健康局以“徵用”為名徵收口罩。
但需要進一步追問的是，即使允許效果上構成徵收，大理市衛生健康局是否有權徵用這批口罩？
《傳染病防治法》第45條規定，“傳染病暴發、流行時，根據傳染病疫情控制的需要，國務院有權在全國範圍或者跨省、自治區、直轄市範圍內，縣級以上地方人民政府有權在本行政區域內緊急調集人員或者調用儲備物資，臨時徵用房屋、交通工具以及相關設施、設備。”根據這條規定，只有國務院和縣級以上地方人民政府有權徵用。而在網絡盛傳的《應急處置徵用通知書》的落款，卻是“大理市衛生健康局”。大理市衛生健康局僅有組織實施徵用工作的職權，沒有以自己名義作出徵用決定的權力，徵用決定只能以大理市政府的名義作出。在這一點上，大理市衛生健康局超越了自身職權，系違法徵用。
其次，多名學者指出，只有國務院有權跨行政區域徵用，地方政府僅有權在“本行政區域內”調用或徵用，以此質疑大理徵用重慶物資的合法性。但如有學者提示的，“本行政區域”確實劃定了地方政府徵用的地域管轄範圍，但是“本行政區域內”究竟是指徵用對象限於本行政區域內的單位和個人，還是被徵用物資必須位於本行政區域，法律沒有給出明確的答案。如果採用第二種理解，當口罩位於大理境內時，大理的確是在本行政區域內實施徵收。而且此時，由於快遞仍然物流在途，如果不是重慶政府直接委託順豐運送，那麼所有權仍然屬於代為訂購的商家，也不構成有學者懷疑的“公對公”不能“徵用”。
但是，這能證明大理的徵用合法嗎？答案是不能。因為行政權力的合法行使不僅要遵循法律條文的具體要求，也要符合法律的原則，嚴重不合理的行政行為，構成“濫用職權”或“明顯不當”，依然違法。“嚴重不合理”，是指“行政決定的不合理，以至於任何一個通情達理的機構都不會作出”。大理的徵用行為也很難通過檢驗。疫情防控的部署本應“全國一盤棋”，任何一個省份都不能獨善其身。國務院辦公廳於2020年1月29日發佈的《關於組織做好疫情防控重點物資生產企業復工復產和調度安排工作的緊急通知》中強調，“地方各級人民政府不得以任何名義截留、調用”重點醫療應急防控物資。更何況在大理衛生健康局實施徵用時，重慶的疫情比大理要更為嚴峻，而大理的疫情防控無論如何都沒有緊急到要截留其他地方應急所需的過境物資的地步。且若此舉各地得以效仿，將淪落為“物資靠搶”的混亂局面。是否合法的判斷需要精細的法律技術，同時，也不能違背社會共同體所分享的常識。這顯然不應當是一個“通情達理”的機構能作出的行為，是對行政職權的濫用。
二、行政處罰的權力邊界：以洪湖市“賣1元被罰4萬”為例
另一則備受熱議的新聞與行政處罰相關。據報道，湖北省洪湖市華康大藥房購進一次性勞保口罩44000只，購進價格0.6元/只，銷售價格1元/只，洪湖市市場監督管理局接到投訴進行查處，對藥店作出罰款4萬餘元的行政處罰決定。該處罰決定遭網友質疑，洪湖市市場監管局回應稱，處罰依據為一份“紅頭文件”：湖北省市場監管局《關於新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。該藥房違反了2條規定：一是“公共衛生一級響應期間，與疫情相關的醫用商品、防護消毒商品等一律不得漲價”；二是“所售商品無參照原價，購銷差價額超過15%”的，構成哄抬價格行為。
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口罩成為緊缺的防疫物資後，不良商家藉機“發國難財”的擔憂觸動著人們的神經。相應的，政府對口罩價格上漲也本著“嚴防死守”的態度。據檢索，多地都出臺了類似上述《指導意見》的文件，只是差價標準不一，購銷差價額超過15%是一個常見的認定“哄抬價格”的標準。但這造成了上述案例中，進價0.6元的口罩，只能以不高於0.69元銷售的荒唐結果，即使並非從事相關經營活動，也可以看出，商家扣除人力成本、需繳納的稅款等，難以從中獲得合理的利潤。規範性文件做此種規定，從法律角度來看，問題出在哪裡？
首先，根據《價格法》和《價格違法行為行政處罰規定》，有兩種不同的違法行為需要區分，一種是“哄抬價格”，另一種是“違反價格干預措施”。哄抬價格，指的是商家通過捏造、散佈漲價信息、囤積居奇等手段推動商品價格過高上漲，是一種擾亂市場秩序的違法行為。違反價格干預措施，指的是經營者不執行法定的價格干預措施、緊急措施的違法行為，表現之一即超過規定的差價率、利潤率銷售商品。“價格干預措施”，是應對重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲時所採取的一種保障商品供應的手段，也能起到預防哄抬價格的效果。根據《價格法》第30條的規定，有權決定採取價格干預措施的機構僅限於國務院和省級人民政府，《指導意見》的制定機關則是湖北省市場監督管理局，並不具有此項權限。《指導意見》和其他類似文件的此項規定超越其職權範圍，故不能作為行政執法的依據。“哄抬價格”，是一種通過推動價格過快上漲擾亂市場秩序的違法行為，超過15%的購銷差價是不是構成推動價格過快上漲首先即成疑問。
其次，根據《市場監管總局關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（以下簡稱《意見》），“經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售，經市場監管部門告誡，仍不立即改正的”，可以認定為“哄抬價格”。《意見》同時規定，“大幅度提高”，“由市場監管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定”。這是賦予市場監管部門一定的裁量空間，即針對個案具體問題具體處理的權力，同時也意味著裁量的義務。執法機構必須對所規定的因素，包括實際經營狀況、主觀惡性、社會危害程度等加以考慮和衡量，再作出相應處理，同等情況同等處理，不同情形不同對待，否則構成違法。洪湖市市場監管部門對進價0.6元銷售價格1元的藥店作出處罰，與此同時，湖北省市場監管部門協調相關企業加強民用口罩供應，卻是進價1元以2元銷售，這顯然違背“同等情況同等處理”的法律要求，加深了執法不公的觀感。裁量的確常常需要標準，以避免恣意，但標準本身不能僵化，更不能是不考慮實際情況的“拍腦袋”政策。所謂的“一刀切”的標準制定，本質上是一種裁量怠惰，怠於考慮相關因素，完全無視市場規律，最終造成的結果，就是以“穩定價格”為名，挫傷了經營者售賣防疫物資的積極性。網絡上藥店經營者針對這種“一刀切”監管的抱怨隨處可見，價格管控反而成為造成物資緊缺的緣由之一。
另外，根據《行政處罰法》第6條的規定，當事人對於行政處罰享有陳述、申辯的權利，這是“正當程序”的要求。我們無法看出此案是否給予當事人相應的權利，但是有必要重申陳述、申辯權利在此類案例中的重要性。它不僅保障擬受處罰的經營者有一個“說理的機會”，更有利於執法部門瞭解具體情況，保證處罰適法。
三、強制措施的權力邊界：以“孝感一家三口打麻將被破門執法”為例
最後討論的這個案例也是最為極端的一個案例。近日，一則“一家三口打麻將被扇耳光”的視頻在網上熱傳。視頻中，一家三口身著睡衣在房間搓麻，佩戴紅袖章的防疫人員破門而入，抓起麻將牌摔至地上，遭到當事人的抵制後，引發了肢體衝突，更進一步有了人們熱議的“扇耳光”、“摔麻將桌”的過激舉動。
（網絡圖片）
防疫手段極端到了此等地步，幾乎不需要法律專業知識來判斷是否合法，我們需要對這種案例進行法律分析似乎才是一種荒謬。將這一事例拿出來做法律角度的探討，只是為了再次重申本文立場，無論疫情防控形勢何等嚴峻，防控措施需要何等嚴格，“依法”都應當是不能退讓的底線。
首先，非法侵宅是《治安管理處罰法》明文規定的違法行為，只有公安機關或國家安全機關在法律規定的條件下，履行法律規定的程序要求，才有可能未經公民同意進入住宅，基層防疫人員顯無權力破門而入。當然，考慮到一些地區，特別是廣大農村，的確存在家門常開、鄉里鄰居自由出入的民俗，在這一案例中是否將“破門而入”視為違法行為值得商榷。但是，有一點是明確的，即使是公安機關，也不能隨意進入私人住宅執法，基層防疫人員更不可能具有此項權力。
其次，根據《傳染病防治法》的規定，“居民委員會、村民委員會應當組織居民、村民參與社區、農村的傳染病預防與控制活動”。基層組織，特別是鄉鎮、社區防疫人員，其主要工作內容，是監測、宣傳、教育和上報。並沒有權力“下場執法”。對人身採取強制措施，必須由法律規定的機關根據法律授權和法定程序才能實施。
本案中的防疫人員，之所以對“打麻將”的行為如此“深惡痛絕”，源於當地縣防控指揮部的一紙禁令，即“嚴禁聚眾打牌”，並號召鄉鎮、部門、村莊成立“糾察隊”，發現並及時制止違反禁令的行為，不聽勸阻的及時向公安機關彙報。可見，即使根據縣裡的文件，防疫人員也只有勸阻、彙報的權限，更不必提在本案中，一家三口打麻將根本稱不上“聚眾”。推而廣之，在其他新聞中，捆綁不戴口罩的村民、強制隔離未戴口罩在小區慢跑的居民，均是嚴重違反法律的行為。基層防疫人員，一概只有勸阻、教育，情形嚴重時向上彙報的權力，絕不應該、事實上也從未被賦予“濫用私刑”的權限。
在孝昌縣政府的門戶網站上，能看到對“麻將禁令”的嚴厲立場，並強調“一些地方基層組織執行不力”，“少數地方還不夠嚴、不夠到位”，“對這類問題，紀檢監察機關發現一起堅決查處一起”。貫徹執行的壓力級級下沉，執法力度層層加碼，一味強調禁令的嚴格，卻從未明確基層組織權力的邊界，可能是造成過度執法的事件一再上演的重要原因。直接面對群眾的社區、鄉鎮的防疫人員，只有宣傳、勸阻、彙報的職責，也不應被賦予超出職責的義務。“防疫”的大旗不能成為侮辱、傷害他人的藉口。對於“私刑”式執法，情節嚴重以至違反《治安管理處罰法》的行為，也同樣應當嚴懲不貸。
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疫情防控，必須守住“依法”的底線。“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展。”在新冠疫情蔓延的緊急態勢下，行政機關面臨著罕見的挑戰，此時行政治理的目標，不僅僅是防止疫情蔓延擴散，還包括保障社會秩序安全穩定、人民生活安居樂業、復工復產有序開展等，顧此失彼終將導致巨大的損耗，而“法治”恰恰是應對複雜社會治理的重要工具。
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