風險防範

民營中小企業設立、治理、解散過程中的風險防範

一、設立中的法律風險防範

企業設立是指發起人為了企業成立而實施的一系列行為。企業成立的標誌是工商部門頒發營業執照。營業執照頒發，企業成立。現實中，大部分企業發起人僅僅重視企業設立的結果，不重視企業設立過程中存在的法律風險，從而導致企業不能如期成立或企業成立後出現大量糾紛。就企業設立過程中存在的法律風險作如下建議：

1.1關於民營企業組織形態的選擇。現實中的民營企業經營組織形態可分為個人獨資企業、合夥企業、公司制企業。公司制企業又可分為有限責任公司和股份有限公司，與此相對應的還有子公司、分公司。企業組織形態不同，反映了不同的企業性質、地位和作用。因此，不同企業組織形態的法律風險及後果不同。

1.1.1避免對特定產業、行業領域設立企業組織形態的相關規定不瞭解，盲目選擇企業組織形態。投資者違反法律法規的強制性規定，選擇不適當的企業組織形態，可能導致企業設立申請無法獲批，造成企業設立成本的增加。為此，投資者應對涉及企業組織形態的相關知識點進行深入瞭解，在選擇企業組織形式時，嚴格遵守法律法規政策，確保企業形式與法律法規政策相符合。

1.1.2避免資金不足卻堅持選擇不適當的企業組織形態。發起人在資金不足的情況下如果採取違法手段追求較高的組織形態，則面臨需要發起人補足出資，繳納罰款，以及承擔虛假出資、虛報註冊資本、抽逃出資的行政和刑事責任風險；同時公司可能面臨罰款、撤銷登記或吊銷營業執照的風險。建議投資者依照法律法規的規定履行出資義務，切忌拖延出資、虛假出資、虛報註冊資本、抽逃出資等。可根據資金情況，用變通的形式暫時開展業務，等資金條件成熟時再進行註冊變更。

1.1.3避免缺乏綜合考量而選擇不適當的企業組織形態。如果對出資人責任大小、稅負、企業組織正式化程度、存續期限、運營成本、股東對企業財產的控制權、股份權益轉移自由度等因素缺乏綜合考量，容易導致選擇不適合企業組織經營發展和發起人利益的企業形態。建議投資者充分考量發起人的條件及資格，選擇合適的企業組織形態；綜合考量出資人的出資目的、經營預期和管理能力等因素，以選擇適當的企業組織形態。

2.關於出資。私人出資是民營企業的資本來源。出資是投資者向企業投入的資本，是企業賴以生存的物質基礎，是企業對外承擔債務的前提，同時也是權益劃分的依據來源。投資者應充分注意出資的法律風險，並加以防範。

1.2.1避免出資形式選擇不當。出資形式選擇不當，將導致企業的設立申請不被受理和批准、出資協議無效、向其他債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任的法律後果。建議投資者在出資前對關於公司設立的法律規定進行全面的瞭解，或者藉助專業機構的幫助，對出資資產進行嚴格的審核。現金出資要注意資金來源是否合法。外幣出資的還要注意匯率折算。以房屋、土地使用權等非貨幣的出資，要注意及時辦理產權轉移手續。

1.2.2避免出資實際價額顯著低於其出資時的評估價額等資產評估不實的情形。出資實際價額顯著低於其出資時的評估價額，可能導致評估結果不被有關機關認可，延誤企業設立或者最終使企業設立不能等法律風險。建議聘請有資質的機構進行評估；簽署有效的作價認可協議。對於投資者而言，在資本認繳制度下，沒有必要誇大註冊資本，合理控制註冊資本數額，減少股東應出資對企業產生的負債。在確定註冊資本數額時，要考慮企業發展的實際需要、企業未來為取得某項資質可能需要的註冊資本，以及企業與投資者的稅務籌劃，既不可盲目求大，也不可過於貪小。

1.2.3避免虛假出資。虛假出資的法律後果是，虛假出資人要為自己的虛假行為向其他出資人承擔違約賠償責任、向公司承擔補繳出資責任及賠償責任、向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任等。建議嚴格遵守驗資制度，在公司成立後，要設立專門的賬戶保障公司資金的安全，並且嚴格監督資金的流向，防止股東抽逃資金；通過審計確定是否抽逃出資。審計由專業機構和專業人員審查，並由其簽名和蓋章；建立嚴格的公司內部管理制度。

1.2.4避免以股權、債權出資的法律風險。出資人單純以其對第三人的債權出資、以對公司的債權出資、用限制的股權出資，容易導致出資無效、債權到期後無法實現、債權價值不合理估算等風險。出資人以股權出資的，建議確保：①出資的股權由出資人合法持有並依法可以轉讓；②出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；③出資人已履行關於股權轉讓的法定手續；④出資的股權已依法進行了價值評估。出資人以債權出資的，在法律沒有明確規定前，應儘量避免用於新設立的公司。出資人債轉股增資的，確保債權應當符合下列情形之一：①債權人已經履行債權對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；②經人民法院生效裁判文書或者仲裁機構裁決確認；③公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批准的重整計劃或者裁定認可的和解協議。此外，如有可能，要求第三人提供擔保。

3.關於法定代表人。通常而言，法定代表人根據法律、法規和公司章程的規定，以企業名義所從事的行為，即視為企業行為，由企業承擔相應法律後果。在某些特殊情況下，由於法定代表人的特殊身份和職責，在一定條件下，可能會就企業的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任，而這種情況往往是法定代表人違反法律、法規和公司章程規定而產生。但無論是法定代表人本人還是企業均應對法定代表人的法律風險防範有所瞭解。

1.3.1避免法定代表人與法人或法人代表發生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。我國法律規定了單一的法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其唯一法定代表人。企業法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的企業本身。法人代表是指根據法人的內部規定，擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利義務的人。作為民事權利主體的法人，其法人代表可以有多個，但均需法定代表人的授權而產生。

1.3.2避免輕易掛名法定代表人。實踐中，民營企業出於種種原因，有的股東或投資人並不願出任法定代表人，而是以他人的名義擔任企業法定代表人。對於企業，一旦掛名法定代表人與實際股東或投資人發生矛盾或爭議，整個企業將處於難以控制的風險之中。由於只需簽名即發生法律效力，該掛名法定代表人直接以企業名義對外舉債或進行擔保的後果，將全部由企業承擔。對於掛名者，如果實際控制人操縱企業時存在虛假或抽逃出資等行為，或者在訴訟過程中有隱匿、轉移資產等違法行為，公司的法定代表人都要面臨承擔相應的民事賠償責任的法律後果。因此，股東或投資人藉助他人擔任法定代表人必須慎重，個人也不要輕易擔任他人企業的掛名法定代表人。

1.3.3避免法定代表人的越權代表行為。除了法律有強制性規定或者第三人知道外，法定代表人以企業名義作出的代表人行為對企業具有法定約束力，企業必須承擔該越權行為帶來的不利風險及法律後果。建議強化企業財務負責人對法定代表人的制衡機制，保證財務負責人能事先制止法定代表人超越內部權力機制以企業名義作出的代表行為；實行企業印章分類管理機制，企業印章保管和使用分離，通過印章保管人對印章使用人的監督確保以企業名義作出的行為符合公司利益。

4.關於企業註冊。在企業註冊過程中，應注意以下幾個容易被忽略、不被重視，但在現實中往往會引起糾紛或給投資者帶來意料之外的法律風險：

1.4.1避免註冊地與經營地不一致。實踐中，民營企業出於經營成本或稅收政策的考慮，企業註冊地和實際經營地往往不一致，這也容易滋生法律風險，如容易出現債權債務履行地點不明確，遇訴訟事項時，可能涉及管轄法院、法律文書送達等問題。建議變更工商登記，將企業註冊地址變更為經營所在地；設立分公司，即在經營所在地以外設立分公司；如涉及稅收優惠，流轉稅可以在經營地繳納，也可以由總公司彙算清繳，所得稅由總公司彙算清繳；註冊地址應有文書信函聯絡人，簽收文書信函能夠及時轉發至企業經營所在地。

1.4.2避免超經營範圍經營。企業超經營範圍經營，輕則面臨罰款的行政處罰，重則將被吊銷營業執照，失去經營資格，涉及合同的，也可能導致合同無效，無法得到法律保護。每個企業都需要根據其業務來確認其經營範圍。確定企業的經營範圍時有幾點需要注意：①在確定經營範圍時，不僅要考慮目前的業務與經營活動，也要考慮近期有計劃開展或從事的業務與經營活動；②不僅要考慮實際從事的業務與經營活動，還要考慮與該等實際業務與經營活動相關的或周邊的業務與經營活動；③關於業務經營範圍的具體描述，工商登記部門有專門的規範用語，不能隨意編寫。

1.4.3避免出現因企業設立不能時而產生的各類債務及責任。由於企業資本沒有籌足、未能達到我國法律規定的成立要件、發起人未按期召開設立大會、創立大會作出不設立公司的決議等各種原因，導致企業的設立申請沒有被審核批准。這種情況下，民營企業發起人要對企業設立行為所產生的債務和費用、應返還認股人的股款及同期利息、過失致企業利益損害等承擔連帶責任。建議發起人在簽訂設立協議的過程中，要儘量完善相關條款，提前做好各項防範。

民營企業的治理是一種指導和控制企業的體系，企業治理結構明確了企業的不同參與者之間的權利義務分配。投資者投資成立民營企業，目的是為了投資收益，就企業治理而言，應注意防範以下法律風險：

2.1.關於企業設立協議和章程的制定。民營企業治理結構設計直接關係到企業成立後運營過程中各股東方權利與利益的平衡以及企業利益的維護，因此，需要各投資者在企業設立之前，對企業治理結構予以足夠關注，並在企業章程中予以確定，以防範其法律風險，其中最為重要的就是企業設立協議及企業章程。

2.1.1避免企業設立協議缺失。由於出資人之間缺少設立協議的約束，當出資活動出現與出資人預期相悖的情況時，糾紛和訴訟的可能性增加，而且各種不確定的法律風險將一直持續於股東之間。建議出資人堅持簽署書面的投資協議，並約定完備的投資協議內容；對小股東而言，還應考慮監督和制衡的特別約定，如約定某股東對公司高管人的提議權，由小股東舉薦的人擔任財務總監或董事會秘書，不但可以清楚企業各項運轉情況，而且可以進行最直接有效的制衡。

2.1.2避免輕視企業章程。很多投資者認為企業章程就是工商局註冊公司要求提供的文件，很多企業章程簡單照搬《公司法》的規定或者照搬其他企業的章程，導致章程可操作性弱，發生相關內部糾紛時，章程不能發揮作用。建議嚴格按照企業的需要設置企業章程，儘量做到：①無違反法律強制性規範的內容；②企業管理事項有明晰、可操作的規範；③對股東、董事、監事、經理等的權利義務有明確規定；④對企業出現異常狀況的事件有明確的可操作性規定；⑤具有符合企業特殊情況的不同規定。另外，小股東應該利用企業章程確保自己的權益不被侵犯。

2.1.3避免設立協議與章程規定不一致。設立協議與章程規定不一致時，可能導致相關內容沒有約束力。設立協議和章程各有不同的約束力，建議如只涉及當事人間的問題，通過協議約束解決；如只涉及企業事項，可通過章程來約束；既涉及當事人間的問題，也與企業運行有關，最好是協議及章程都作規定。另外需要注意的是協議和章程對同一問題規定的側重點可以有所區別，協議可對違約救濟作出明確的規定，而章程可側重於操作程序。

2.1.4避免隨意修改企業章程。建議嚴格依照法定要求修改企業章程：①提出章程修改草案；②股東會對擬修改條款進行表決；③擬修改內容涉及需要審批事項時，報政府主管機關批准；④擬修改內容涉及需要登記事項的，報企業登記機關核准；未涉及登記事項的，送企業登記機關備案；⑤擬修改內容需要公告的，依法公告。對控股股東或大股東而言，修改企業章程具有絕對的優勢，沒有必要因為程序不合法導致新修改的章程無效或被撤銷。

2.關於股東（大）會、董事會及監事會的設置。企業治理結構是指所有者、經營者和監督者之間通過股東大會（權力機關）、董事會（決策和執行機關）、監事會（監督機關）形成的權責明確、相互制約、協調運轉和科學決策的聯繫。目前，治理結構沒有一個優良的標準，在公司法的背景下，應注意防範下列法律風險：

2.2.1避免股東會、董事會僵局。例如股權設置畸形、企業章程中設置了過高的表決比例要求，導致股東會無法形成決議，從而形成股東會僵局，最終導致企業無法正常運轉。建議充分利用企業章程，設立避免股東會或董事會僵局的機制以及出現僵局後的解決機制。

2.2.2避免會議召開瑕疵。因會議通知方式、程序、內容不當或出席人數比例不當等原因，導致會議召開不能或無效，致使股東的權益可能受到損害。建議充分發揮章程的“自治”作用。在章程裡規定會議通知的主體、方式、內容等；為了確保會議的決策符合大多數股東的利益，同時防止因人數不足導致會議無法召開，以及若干會議同時召開等情況的發生，應在章程中規定會議最低出席人數，以及人數不足時的補救方法。

2.2.3避免會議決議瑕疵。無法形成決議、形成決議的程序不合法、決議形式不合法等可能導致決議無效、不成立或被撤銷。建議股東會企業章程應詳細規定表決時間、表決方式、表決標準（按人還是按資）、未按規定表決的法律後果等。此外，對在瑕疵出現後如何補救的問題，應有所瞭解，如通知程序上的瑕疵，可通過事後取得該部分股東的同意予以補救；會議召集程序存在瑕疵，可因全體應到會成員出席而予以補救；通過章程的法定修改方式彌補之前決議違反章程的瑕疵等。

2.2.4避免股東權益受損。控股股東利用控股地位，濫用權力，藐視中小股東，損害小股東利益，或以自己的意志取代公司的意志，拒絕為中小股東分配利潤，導致公司因此陷入僵局，或被小股東訴請司法解散。建議股東充分利用章程“自治”原則，如規定當控股股東侵害公司利益時，賦予任一股東直接代為提起賠償之訴的權利，或賦予異議股東回購請求權等。

2.2.5避免董事履行職務瑕疵。董事違反忠實義務，利用職務上的優勢和信息獲取經濟上的優勢或其它優勢地位，為自身謀利，損害其他股東或公司利益，這是一種違法行為，容易引起其他股東猜忌從而影響公司發展。建議對董事的此種行為採取事先和事後兩種救濟方式：一是在違法行為發生前行使阻卻請求權；二是行為發生後要求公司對董事提起訴訟或股東直接提起訴訟，請求賠償公司損失。

2.2.6避免監事會無法履行監督職能。監事會成員達不到法定人數或董事、高級管理人員兼任監事，使監事會決議歸於無效。建議嚴格篩查擬任職人員，確保符合條件的人員納入監事會。

三、解散及清算中的法律風險防範

作為民事權利主體，企業與自然人一樣，具有一定的生命週期。因為投資者自治原因或因企業存在行政、司法部門強制性原因而解散，解散後應依法清算。企業無論因何種原因解散，即陷入死亡邊緣，對如何預防企業進入解散及解散後清算中的法律風險，作如下建議：

1.關於企業解散。企業解散是企業終止制度的重要組成部分，也是企業退出市場的重要法律途徑。企業解散的原因通常有三大類：一是一般解散原因；二是強制解散原因；三是股東請求解散。

3.1.1避免企業僵局致使企業解散。如果企業代表利益的各方股東約定的股權比例不合理，導致股東意見不一致時，無法形成決議，企業易陷入僵局。建議企業章程應妥善設計，在章程中約定出現僵局時的救濟措施，合理設置各方股東股權比例。

3.1.2避免股東會解散決議瑕疵。大股東或者控股股東認為企業經營困難，自行解散企業，但因未達到法律規定的解散要求，導致決議無效，股東對企業債務承擔連帶責任。建議嚴格按照股東會決議解散公司流程進行，有限責任公司經代表2/3以上表決權的股東通過；股份有限公司經出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過，才可以作出解散公司的決議。

3.1.3避免司法解散訴訟的主體資格錯誤。如果解散企業的訴訟主體錯誤，可能導致法院不予立案或判決駁回訴訟請求。作為訴訟主體的原告資格是明確的，即“持有公司全部股東表決權10%以上的股東”，可提起公司司法解散訴訟。股東提起解散公司訴訟應以公司為被告。原告將其他股東一併提起訴訟的，應將其他股東列為第三人。

2.關於企業非破產清算。公司非破產清算是指公司法人在資產足以清償債務的情況下進行的清算，作為公司法人人格存續的最後階段能否使得清算活動安全有序、公平有效地進行，對於有效保護股東、債權人和利益相關人的權益都有重要意義。

3.2.1避免不及時清算。企業及其股東應在解散事由出現之日起十五日內成立清算組進行清算；此外，還應注意，在清算期間，只申報債權，清算組不得對債權人進行清償；不得開展與清算無關的經營活動。在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單後，發現財產不足以清償債務的，應當向人民法院申請宣告破產。企業經人民法院裁定宣告破產後，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

3.2.2避免未經依法清算即註銷登記。企業未經依法清算即辦理註銷登記，導致股東對公司債務承擔相應的民事責任。清算組應當自公司清算結束之日起三十日內向原企業登記機關申請註銷登記。

3.2.3避免清算方案未按正確順序進行。執行未經確認的清算方案給企業或者債權人造成損失，清算組承擔賠償責任。企業自行清算的，清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認；人民法院組織清算的，清算方案應當報人民法院確認。未經確認的方案，清算組不得執行。進行支付時，嚴格按照下列順序進行：清算費用、職工工資和勞動保險費用、繳納所欠稅款、清償公司債務，股東分配剩餘財產。

關於公司運營前的防範內容見“ ”