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一、關於開源模式的概述
“開源”是一種開發模式，或者可以說，開源是一種商業模式，而非平白無故的施惠，正所謂“Free is not free”，開源的價值在於自由，但開源不等於免費。由於公眾對開源模式本質的誤解以及對其中法律問題的忽視，實踐中引發了不少關於開源作品尤其是開源軟件的法律糾紛。本文將通過幾起典型案例的介紹與研究分析，總結關於開源項目中引起法律糾紛的主要原因以及企業在開源模式基礎上進行創新時應注意的侵權風險。
二、不同類型案例簡介與分析
案例一：上訴人浙江阿凡提電子商務有限公司與被上訴人天津市網城天創科技有限責任公司、被上訴人天津市網城科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案（2017浙02民終3852）中，上訴人上訴理由之一為“涉案軟件採用開源軟件PHP編寫，根據開源軟件規則，被上訴人不能依據開源軟件PHP編寫的開源軟件代碼主張著作權保護”，法院最終認定該上訴理由不成立。
分析與評價：上述問題的焦點在於編寫軟件的語言本身是開源的，那麼與該語言相關的開源規則是否具有傳導效應而使得最終獲得的軟件也具有開源屬性。筆者認為，本案被上訴人的舉例非常形象地回應了該問題——PHP語言相對於ShopNC軟件來說僅僅是一種開發工具，類似於一支筆或者一張紙，我們利用筆紙創作作品，並不能因為筆和紙是免費的得出由此創作出的作品也是免費的結論。也即，在著作權法的語境下，涉案軟件使用手冊的開源性質CC許可證並不等同於軟件本身的許可證，ShopNC電商系統計算機軟件由PHP語言編寫，以特定計算機語言編寫得到的軟件作品體現的是作者就該軟件作品的個性表達，與作為編寫工具的計算機語言之間不存在承繼或衍生關係，兩者之間也不應具有開源傳導性。
案例二：原告數字天堂（北京）網絡技術有限公司訴被告柚子（北京）科技有限公司、被告柚子（北京）移動技術有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案（2015京知民初字第631號）中，被告的抗辯理由之一為“HBuilder軟件是GPL協議下的開源軟件分支。根據GPL協議的規定，HBuilder軟件使用了受GPL協議保護的第三方軟件源程序，其軟件亦為開源軟件，任何第三方有權在GPL協議授權下使用其代碼並構建衍生軟件產品，二被告的被訴行為未侵犯原告的著作權”，法院經審理最終認定該抗辯理由不成立。
分析與評價：法院沒有支持被告抗辯理由的原因主要在於（1）原告主張二被告使用的不是HBuilder軟件，而是HBuilder軟件中具有獨立屬性的三個插件，而所述三個插件均處於獨立的文件夾當中，完全不涉及GPL開源協議文件；（2）被告提出的GPL開源協議文件位於HBuilder軟件其他文件夾中；（3）HBuilder軟件的根目錄下不存在GPL開源協議文件。根據GPL協議的相關規定，GPL協議的許可客體是在GPL協議許可下批准的受版權保護的程序以及基於該程序的衍生產品或修訂版本，很顯然，涉案三個插件不屬於GPL協議項下的基於開源程序的衍生產品或修訂版本，因此不應受到GPL協議的約束。
案例三：華碩易PC侵犯開源軟件版權糾紛中，華碩因在美國市場推出的易PC電腦中安裝了linux系統（所有應用程序都是開源軟件，收到開源軟件GPL協議的約束），卻沒有公開其對於高級配置與電源接口的部分程序文件修改結果的全部源代碼、以及許多硬件接口有關軟件的源程序而違反了開源軟件的GPL協議，受到GPL組織的譴責。華碩公司最終表態公司長期以來對於GPL協議授權精神的尊重，承諾並快速將相關源代碼及源程序公佈至Linux論壇等，提供軟件源代碼下載。
三、使用開源軟件的著作權問題小結
在著作權侵權案件中，原告負有證明被告實施了侵害其權利的舉證責任，而被告作為抗辯一方，則要為其沒有侵害著作權的抗辯理由提供證據。當以開源軟件作為抗辯理由前應考慮以下問題：
1. 正確認識開源軟件的性質
開源軟件不同於公共領域的知識，其是受著作權法保護的客體，其作者依法享有著作權，享有決定如何處分自己作品的權利。開源軟件的精神在於自由，但這種自由並非無條件限制，而是受開源許可協議約束的有限自由，使用者應當依照相應許可協議的規定全面履行協議項下的義務。自由體現在使用者可以在開源軟件的基礎上自由修改、創作和發佈，有限自由則體現在該使用者必須按照許可協議的約定發佈全部源代碼並保證他人可以獲得並許可他人修改該新的源代碼等。如果使用者不遵守許可協議，其自由使用開源軟件的許可有被終止的可能，屆時，其使用該在先軟件的行為將具有侵害在先作者著作權的風險。
2. 正確識別所用軟件是否為開源軟件
使用者要正確識別和判斷作為開發基礎的軟件是否為真正的開源軟件，切忌見到“開源”就認為可以隨意使用。通常在一款軟件項下包含多項具有獨立著作權的軟件，如前述案例二中的HBuilder軟件中的三個插件，此時，使用者應分清楚自己使用的獨立作品中哪些具有開源屬性而哪些不具有，對於具有開源屬性的獨立軟件，進一步核實其採用的許可協議內容，並按照約定履行相應義務；對於不具有開源屬性的軟件應當規避或者獲得許可授權後使用。
3. 避免簡單粗暴的開源傳導邏輯
如前述案例一所反映出的問題，使用者應正確區分開源對象，避免因為對於開源對象的“誤認”而引起著作權侵權糾紛，尤其注意的是使用具有開源屬性的語言工具開發創作完成的作品不具有開源傳導性。
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