自刑法只處罰騙取財物型的傳銷活動後，司法實踐就對這兩種犯罪的判決觀點不一。在定性時，兩罪行為模式亦時有交叉，難以區分。
從法律規範而言，兩罪罪狀看似不同，本質上卻牽連頗多。學界普遍認為，組織、領導傳銷活動罪在主觀故意要素上同樣要求具有騙取財物的目的，而詐騙的主觀故意要素是“虛構事實，隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認識而交付財物”。從這一點而言，兩者存在交叉。
那麼，在何種情況下可以區分兩者呢？我們通過案例來看。
與一般詐騙罪的區分一：被害人受騙的因果關係
案號：（2018）閩09刑終82號
基本案情：2016年1月初，被告人莊逸聰、吳偉龍經商量後，由莊逸聰在淘寶網上購買微信公眾號，搭建“微轉動力”微信公眾號，並建立微信群，以在微信朋友圈中發佈相關商品鏈接廣告即可獲報酬為由，吸引大量人員加入該微信公眾號平臺。後開始經營該平臺。
同年2月上旬，莊逸聰、吳偉龍發現上述經營模式虧損，便決定調整“微轉動力”微信公眾號平臺運營模式，以收取會員加盟費的形式吸收會員。2月15日，開始收取會員加盟費。“微轉動力”微信公眾號宣稱繳納人民幣（幣種，下同）220元、440元、880元、1320元不等會員加盟費加入“微轉動力”微信平臺後，每天完成10條微商店商品鏈接廣告推廣即可按對應標準分別獲得20元、40元、80元、120元不等報酬，另老會員介紹一名新會員加入亦可獲得60元報酬。
同時，莊逸聰拉攏被告人黃德銘、陳承濤加入上述微轉動力項目的運營，並讓陳承濤註冊一個名為“原來美旗艦店”的微商店。莊逸聰、吳偉龍將該微商店中的商品鏈接發佈至“微轉動力”微信公眾號平臺。莊逸聰負責該項目的全面管理工作及該微信公眾號的維護、更新以及會員任務編輯等；吳偉龍負責財務以及微信群主的招聘、管理等；黃德銘主要負責微信群的美工、建群及客服等事項；陳承濤負責上述“原來美旗艦店”運營。吳偉龍還負責購買了多個手機卡號，申請註冊了14個微信號並綁定相關銀行卡賬戶，用於收取交納的會員加盟費、運營開支等支付。
判決情況：一審認定被告人的行為屬於詐騙罪，二審改判為組織、領導傳銷活動罪，理由如下：
1、從主觀要件上，被告人採用微信平臺轉發鏈接此種方式的目的在於掩飾計酬、返利的真實來源在於會員所繳納的會員費，主觀上具有騙取財物目的，符合組織、領導傳銷活動罪的主觀要件。
2、在平臺運行模式上，莊逸聰、吳偉龍、黃德銘作為組織者與領導者，以總監身份，分管微轉動力各項工作，與老會員、新會員之間的上下線層次已達3級以上且人數達4萬人以上，符合組織領導傳銷活動罪相關司法解釋中所規定的層級、人數情形；
3、在計酬、返利依據上，本案雖存在“老會員收介紹費”和“發鏈接取酬”兩種方式，但結合20多天內發展的4萬多會員數量以及涉案微信號捆綁的銀行卡總入賬、總出賬情況看，本案“微轉動力”微信公眾平臺的運行和維繫，主要依賴於老會員不斷介紹新會員，莊逸聰等人在運作過程中，雖僅規定老會員介紹新會員有推薦獎勵，未隔代取酬，但不影響間接以發展人員的數量作為計酬、返利依據的認定。
不符合詐騙罪構成要件的理由：在案證據證實莊逸聰等人要求會員所發商品鏈接的部分微店有進行真實的經營活動，新老會員主要是基於追逐高額回報而入會，會員升級或介紹新人入會等作出的交易決定系受利益誘惑，而不是因莊逸聰等人虛構事實等詐騙行為陷入錯誤認識而自願交付財物。
作者認為，從不符合詐騙罪的理由來看，法院把被害人受騙與被告人的行為做了因果關係的區分，雖然發生了受騙的事實，但本案被害人受騙的原因在於有利可圖，而非陷入錯誤認識，因此只是更符合傳銷犯罪，而非詐騙。
與一般詐騙罪的區分二：傳銷行為是最終目的還是表面手段
案號：（2013）崇州刑初字第397號
基本案情：2012年12月至2013年3月期間，被告人覃鄧、胡海、餘自瓊、朱德勝在網上虛構“香港艾瑞希集團公司”，非法建立網站及相關平臺，冒充中國移動、聯通、電信的授權經銷商代理手機話費充值業務，以“節費創富”，市場倍增積分高額返利為誘餌，利用論壇、微博、門戶網站、優酷視頻、QQ群等網絡宣傳手段大肆發展會員，詐騙楊某某、張某某、周某某等人手機話費計人民幣2484207.6元。
本案中公訴機關指控的是詐騙罪，辯護人認為應構成組織、領導傳銷活動罪，法院最終認定為詐騙罪，根本理由在於：
組織、領導傳銷活動罪主觀上具有非法牟利的目，詐騙罪主觀上具有非法佔有目的。
1、本案客觀上採用了虛構事實的方法，主觀上屬於非法佔有。四被告人虛構了“香港艾瑞希集團公司”在網上非法建立網站和相關平臺，冒充中國移動、聯通、電信的授權經銷商代理手機話費充值業務，利用互聯網宣傳虛假信息，使被害人陷入錯誤認識後作出財產處分，四被告人獲得他人財產，從而使被害人的財產遭受損失，在不到三個月的經營時間裡四被告人迅速斂財，後以服務器維護為名將網站關閉，並將該網站所有資料進行刪除，將被害人的財產予以平均分配據為己有。充分反映出其主觀上具有非法佔有他人財物的目的。
2、不構成組織、領導傳銷活動罪的原因：四被告人在經營虛構公司的業務時採取了傳銷的銷售模式，即以繳納費用獲得會員資格，以繳納費用的多少將會員分類，會員通過服務中心發展其他會員獲得“拉人頭”獎勵、提成等，其傳銷經營中的返利行為是為了使入會的會員去發展更多的人員參加話費充值活動，以便自己能騙取更大的財產。四被告人所採取的銷售模式是行使詐騙活動的一種擴大佔有財物的手段。
（2017）甘0271刑初160號案例同樣認為，傳銷行為僅作為詐騙的幌子，不具有推銷商品、服務等經營活動的話，不符合組織、領導傳銷罪的構成特徵。
綜上，作者認為，可以嘗試用以下公式對兩罪進行區分：
1、以推銷商品、服務為名——發展下線——形成三層層級=組織、領導傳銷活動罪
2、虛構商品、服務、項目——以返利相誘——產生錯誤認識——交付財物=詐騙罪
但上述區分卻不是必然奏效的，因為根據陳興良教授的觀點，組織、領導傳銷活動罪處罰的是一種特殊型詐騙，這種“詐騙”手段同樣具有各式各樣的虛假成分，只是因為立法目的與立法技術上的處理，將詐騙型傳銷與一般詐騙分作兩個罪名來處理，實際上詐騙型犯罪的行為手段類型可以涵蓋“傳銷“此種方式。
文章來源：廣東法納川穹律師事務所，廣州首家只做刑事訴訟律所
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