1月9日，住建部在其官網發佈了《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（下文簡稱“新管理辦法”），對於建築工程施工發包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理做了規範。和2014年10月1日起施行的《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（下文簡稱“老管理辦法”）相比，新管理辦法對於建築工程施工發包和承包活動中的違法發包、轉包、違法分包和掛靠這四類違法行為重新做了界定，變化比較大。建築施工企業需要認真瞭解新管理辦法對於四類違法行為的認定和處罰措施，以免踩踏法律的紅線，給企業正常經營和未來發展帶來麻煩。799資質代辦網專家為大家解讀一下新管理辦法對四類違法行為的認定。
什麼是違法發包？
新管理辦法所稱的違法發包，是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
存在下列情形之一的，屬於違法發包：
1.建設單位將工程發包給個人的；
2.建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
3.依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
4.建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
5.建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
（解讀：新管理辦法中的違法發包主要包括髮包給個人、發包給沒有相應資質的單位、違反法定程序發包的、設置不合理招投標條件、肢解發包五種情形。老管理辦法中的第六條和第七條都屬於違反施工合同的行為，應該受《合同法》的規範，因此，不納入新管理辦法的規範範疇。 ）
什麼是轉包？
新管理辦法所稱的轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：
1.承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
2.承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
3.施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
4.合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
5.專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
6.承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
7.專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
8.專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
9.施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
（解讀：關於認定為轉包的情形中，主要的變動包括：（1）明確母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工，屬於轉包行為；（2）考慮到正在進行的施工勞務資質取消的試點，將“勞務分包”改為“專業作業”，將“勞務分包單位”改為“專業作業承包人”；（3）增加了老管理辦法中部分原來被認定為“掛靠”的行為，包括第3條中的“派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係”和第7至9條；（4）明確聯合體承包中屬於轉包的行為。這些變動，增加了轉包的認定範圍，而對於“掛靠”的認定更嚴格了，掛靠情形中的第3至9項，有證據證明屬於掛靠的，才會被認定為掛靠，否則就是轉包。）
什麼是掛靠？
新管理辦法所稱的掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。這裡的“承攬工程”，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
存在下列情形之一的，屬於掛靠：
1.沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
2.有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
3.被認定為轉包的情形中第3至9項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。
（解讀：第1和2兩種情形，是確定無疑的掛靠行為。而被認定為“轉包”的情形中第3至9項規定的情形，可能是掛靠，也可能不是，需要有證據證明。）
什麼是違法分包？
新管理辦法所稱的違法分包，是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，屬於違法分包：
1.承包單位將其承包的工程分包給個人的；
2.施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
3.施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
4.專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
5.專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
6.專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要週轉材料費用的。
（解讀：關於違法分包的界定，變化不大。主要刪除了老管理辦法中應該由《合同法》規範的第3條：“施工合同中沒有約定，又未經建設單位同意，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。”）
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