監理工程師的法律責任

震驚全國的重慶市綦江縣彩虹橋垮塌事件,至今仍給人們留下深刻的印象。 綦江縣彩虹橋工程沒有監理參與,假設監理參與了這項工程,這樣的結果,監理應負哪些責任呢?

涉及建設監理責任的規章主要有:國家頒佈的《建築法》、《合同法》、《刑法》以及建設部、國家計委聯合發佈的建監[1995]737號《工程建設監理規定》等;還有建設部、國家工商行政管理局聯合下發的《建設工程委託監理合同(示範文本)》等等。

從這些法律法規、行政規章和合同條件中,歸納起來,監理工程師的法律責任,不外乎以下三類:即民事責任、行政責任和刑事責任。

一、民事責任

1、涉及監理民事責任的法律規定

《建築法》第三十五條規定:“工程監理單位不按照委託監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任”。

《合同法》第二十一章“委託合同”第四百零六條規定:“有償的委託合同,因受託人造成損失的,委託人可以要求賠償損失。……受託人超越權限給委託人造成損失的,應當賠償損失”。

《工程建設監理規定》第二十一條“監理單位在監理過程中因過錯造成重大經濟損失的,應承擔一定的經濟責任和法律責任”。

這些法律、規章都對監理的違約責任作了原則規定。具體分析監理行為的過錯可能有哪些?為這些過錯要承擔什麼樣的責任呢?

作為非建設工程合同的主體,監理單位不為建設工程的項目法人和承建單位的任何違約承擔任何責任。

1)“監理單位是建築市場的主體之一”。但監理單位並不對建設工程的質量、投資和工期的合同目標承擔任何實施義務。建設工程的質量、工期和投資實施責任應該體現在《建設工程施工合同(示範文本)》和《合同法》之中。

《合同法》第二百六十九明確規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同”。合同的主體,即發包人和承包人,沒有第三方監理人。

很明顯,《合同法》中規定的發包人和承包人之間關係,確立和包含了工程建設實施責任的全部關係。

《合同法》第二百八十一、二條明確規定了承包人對合同工期的責任和對工程質量的全部終身責任;第二百八十三、四、五、六條則明確了發包人對工期、費用的分擔責任,但沒有任何發包人對工程質量的分擔責任。

概括地講,“建設工程合同”明確了承包人對工程質量的全部和終身的責任,劃分出了發包人與承包人對合同期和費用責任的分擔辦法,也就是明確了合同主體雙方(而不是三方)對“建設工程合同”三大目標(質量、工期、投資)的實現責任。這是第一點要說明的。

那麼,是不是說監理就一點責任也不負了呢!不是的。監理對三大目標不負直接實施責任,但不等於監理不負其它責任,監理對三大目標的實施究竟負什麼責任呢?

2)監理單位(監理人)只對建設工程的質量、投資和工期三大目標的實施承擔監督、檢查和驗收的義務,在目前應該說承擔部分監督、檢查和驗收的義務。

監理人對工程三大目標應負的責任,應體現在發包人和監理人簽訂的《監理合同》中。正如大家所知:《合同法》第二百七十六條規定,建設工程中發包人與監理人的關係屬於“委託合同”關係。那麼,委託合同又是什麼呢?

《合同法》第三百九十六條開宗明義,“委託合同是委託和受託人約定,由受委託人處理委託人事務的合同”。那麼發包人委託給監理人關於“工程建設合同”中的“事務”又能是什麼呢?其一,不可能是“建設工程合同”中規定的應該由合同主體之一的承包人應該承擔的“事務”。簡單地講,就是監督、檢查和驗收。因此,就“建設工程合同”而言,監理人不是合同責任的獨立一方;就實施而言,監理行為僅僅是發包人行使其合同權力的一種表現形式(而不是履行合同義務)。而現階段在監理委託合同中,委託人往往都保留了對“監督、檢查和驗收”的最後行使權。因此,監理人在建設工程合同中承擔的也僅僅是“監督、檢查和驗收”義務的一部分。

那麼,哪些方面能夠體現出監理人作為“建築市場的主體之一”的身份和地位呢?“監理的建築市場主體”的身份和地位,並不是體現在“建設工程合同”的主體中,而是體現在“委託合同”的主體之中,體現在“公正、獨立、知主、的社會性行為原則中。

綜上所述:因為監理人不是”建設工程合同“的主體,因此監理人就不存在因為承包人的違約而對承包人承擔責任的問題,建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程監理合同》標準條件等27條約定,監理人對承包人違反合同規定的質量要求和完工(交圖、交貨)時限,不承擔責任。因不可抗力導致委託監理合同不能全部或部分履行,監理人不承擔責任。但對違反第五條規定(應認真、勤奮地工作,為委託人提供與其水平相適應的諮詢意見,公正維護各方面的合法權益)。引起與之有關的事宜,向委託人承擔賠償責任。在FIDIC合同條件中,這樣的闡述多處出現

。這些都強調了監理人在”工程建設合同”中的特殊地 位和法律關係。

2、監理人需要對自己的違約而對委託承擔責任。

作為委託合同的主體,監理單位必須對其在委託合同履行中的違約承擔民事責任。

1)監理單位受委託從事的主要工作內容。

《工程建設監理規定》第九條明確,“工程監理的主要內容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質量;進行工程建設合同管理,協調有關單位間的工作關係”。具體的工作要求主要通過《監理合同》來體現。

2)監理單位的違約沒有給委託單位造成損失時,可以承擔支付違約金的責任。

監理單位在《委託監理合同》責任期內的合同義務,無論如何細分和描述,都可以歸結為《合同法》中闡述的監督、檢查、驗收加上諮詢服務。在履約過程中,就工程的質量方面,凡是對承包人的工作該檢查的沒有檢查、該核驗的沒有核驗、該該通知的沒有通知、該不同意的批准了、該返工的驗收了,這些不論是否造成不良後果,就是沒有履行合同義務,就是失職;就工程的進度方面,如果承包人沒有按照合同的要求來組織項目的實施,以至於有可能影響合同工期目標的實現,而監理單位對此又沒有提出預控意見,那麼,不論是否良後果,監理單位就是沒有發揮作用,就是失職;如果業主按合同規定應該提供的條件沒有提供好,有可能影響工期而導致業主承擔違約責任,這時監理單位也沒有提出預控意見,那麼,不論是否造成不良後果,監理也就失去了服務的作用,也就是失職。

但是,上述所述的監理單位沒有履行合同義務的失職和違約,其實施責任都是在承包方和發包方,對於監理而言只是沒有發揮作用。沒發揮作用最多等於沒有參加。所以按照“監理單位不對建設工程合同主體的發包人、承包人的任何違約行為承擔任何責任”的論點,監理人的失職與建設工程合同履行並沒有必然的因果關係,自然也構不成委託人的損失。那麼,委託人委託監理的意義又在哪呢?項目法人委託監理,與其說是發包人處於對其投資的社會效益的責任感,不如說是處於其投資的自身效益的利益感。委託人委託監理的意義,首先是為了保護髮包人的合法利益,其次才是維護合同雙方的合法利益。當然,監理參與不僅要維護髮包人的利益,而且還要維護承包人的合法權益。但是,在“建設工程施工合同”雙方當中,社會公認的弱者(是指在工程專業方面)是發包人,而不是承包人;對發包人利益的潛在侵害者是承包人,也不是監理人。監理人的失職行為可能誘發潛在侵害者成為事實侵害者,但決不存在著因果必然。侵害者應該對其侵害行為全部負責;監理作用的本質就是預防。對於這樣的違約,如果委託合同有約定時,監理單位應該根據約定承擔支付違約金的責任。

3)監理單位的違約給委託單位造成損失的,應該承擔賠償的責任。

監理單位應該對因其過錯而給委託人造成的損失承擔賠償責任。這裡包含三個要素,其一,監理單位存在過錯;其二,委託單位造成了經濟損失;其三,監理單位的過錯與委託單位的經濟損失存在著因果關係。

監理單位的過錯能夠導致委託單位經濟損失主要有以下幾個方面:①監理單位超越委託權限,指令承包人如何如何施工而導致工程質量達不到合同要求,由此引起發包人(委託人)違約而造成經濟損失;②監理單位超越委託權限,指令承包人如何如何施工而導致工期延誤、費用增加,由此引起發包人(委託人)的違約而造成經濟損失;③監理單位對工程進行的檢查、驗收超過了合同規定的時限,影響了承包人的正常施工而引起發包人(委託人)的違約造成經濟損失;④監理人對承包人提出的進度款支付申請、合同外簽證、合同價格調整等要求定奪不準、審查不嚴,直接造成發包人(委託)的損失。這時,監理單位就需要承擔賠償責任。

建設部、國家工商行政管理制訂的《建設工程委託監理合同》標準條件二十六條約定,監理單位對委託人的“累計賠償不應超過監理報酬的總額(除出稅金)”。

二、行政責任

執行建設監理制是國家實行基本建設體制改革的主要內容之一。監理單位作為企業法人,建築市場的主體之一,其行為不僅受委託合同的約束,一旦違約要承擔民事責任;同時還直接受到國家法律和行政規章的約束,一旦違法還要承擔相應的行政責任,受到行政處罰。

《建築法》第六十九條規定,“工程監理單位與建設單位或者建築企業串通,弄虛作假、降低工程質量的,責令改正,處以罰款,降低資質等級或者吊銷質證書……。工程監理單位轉讓監理業務的,責令改正,沒收違法所得,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書”。《工程建設監理規定》、《建設工程質量管理條例》等行政規章也都有類似的行政處罰規定。

從以上可以看出,監理單位承擔行政責任的構成要件,在主觀方面,行為是故意的,如果沒有故意就不會受到行政處罰;在客觀方面,必須有“與建設單位或建築企業串通、弄虛作假、降低工程質量或轉讓監理業務”的行為,但不是必須導致後果。

三、刑事責任

1、法律規定

《建築法》第六十九條規定,工程監理單位與建設單位或者建築企業串通,弄作假、降低工程質量……;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

《刑法》第一百三十七條規定,建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故,對直接責任人員,處五年以上十年以下有期徒型,並處罰金。這就是所謂的犯了“工程得大安全事故罪”。

國務院辦公廳國辦發[1999]16號文規定“因參建單位工作失誤導致重大工程質量事故的,除追究參建單位法定代表人的領導責任”。

2、監理單位承擔刑事責任的構成要件

監理單位犯“工程重大安全事故罪”的構成要件,首先,在主觀方面,監理單位對重大安全事故的發生並不存在主觀上的故意,而是過失,也就是說,監理單位在主觀上並不希望產生重大安全事故。但是,監理單位指令施工單位“違反國家規定,降低工程質量標準”或“與建設單位或建築單位企業串通,弄虛作假、降低工程質量”的故意,即使發生了重大安全事故,也不構成本罪。其次,在客觀方面,監理單位必須實施了指令施工單位“違反國家規定,降低工程質量標準”或“與建設單位或建築企業串通,弄虛作假、降低工程質量”的行為,並且產生了重大安全事故的後果。如果沒有後果,即使故意實施了這些行為也不構成本罪。

由此可見,有些人認為“工程監理單位嚴重不負責任,對建築工程質量不認真進行檢查,或發現問題不向建設單位、設計單位、施工單位提出糾正意見”從而導致工程的重大安全事故,就是犯有“工程重大安全事故罪”(見《刑法新罪名通論》,中國法制出版社,1997年12月出版)的觀點顯然不對。我們認為,只有當監理單位故意串通或指令施工單位(或設計單位)違反國家規定,降低工程質量標準施工(設計)時,造成重大安全事故,才構成“工程重大安全事故罪”,才會被追究刑事責任。

綜上所述,建設監理的責任包括民事、行政、刑事三類。監理單位要為其在監理委託合同中的違約行為承擔民事責任;要為其在監理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責任;要為其在監理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責任,法定代表人和監理責任人員,要承擔刑罰的後果。

監理工程師的法律責任

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