最高法研究室:關於經營彩票“優化”、“縮水”業務定性

有關部門就經營彩票“優化”、“縮水”業務定性問題徵求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經研究認為:

經營彩票“優化”、“縮水”業務是為彩民提供諮詢服務的營利活動,由於目前國家有關彩票經營的規定並未禁止此種經營行為,不宜認定為犯罪。如果此種行為屬於未經許可的擅自經營行為,可由行政機關予以行政處罰。

最高法研究室:關於經營彩票“優化”、“縮水”業務定性

解讀

一、問題由來

2004年,某科技有限公司自主開發了一套針對國家體彩、福彩若干彩種複式組號進行篩選的電腦軟件,稱為“彩票縮水軟件”,宣稱可以將彩民選擇的複式組號中中獎概率較高的組號篩選出來,降低彩民購彩成本。這些軟件可以用來對彩民所選的號碼進行優化,即先由彩民就某一種彩票玩法選定自認為中獎幾率高的號碼,再通過所開發的軟件對這些號碼全排後的注數進行分析。通過分析,將這些注數分為兩組:一組是中獎幾率大的,由彩民購買正規彩票;另一組是中獎幾率不大的,被軟件淘汰,彩民不再用這些號碼購買正規彩票。

2006年2月,在犯罪嫌疑人曲某某(系該公司副董事長兼總經理)的策劃下,某科技有限公司在計算機網絡上建立網站,以業務員推廣縮水業務,發展省、市級代理人,再由代理人發展各彩票投注站的結構形式,通過互聯網為彩民提供彩票優化服務(又稱“縮水”服務)。該公司在彩票投注站安裝彩票縮水軟件客戶端,由彩票投注站經營者向前來購買彩票的彩民推介彩票“縮水”服務。如果彩民願意接受“縮水”服務,則按照公司提供的彩票複式選擇類型選擇號碼,確定擬投注的原始複式組號。投注站將彩民選擇的原始複式組號輸入縮水軟件客戶端,由其篩選出中獎概率較高的複式組號,再交給彩民通過投注站的彩票購買終端機進行投注。彩民則需按照規定的分彩種、複式選擇類型、購買金額等不同的價格標準

交納服務費,由公司、總代理商、代理商分別按照80%、5%、15%的比例進行分成。如果“縮水軟件”篩選出的號碼中獎,則為“縮水”成功。如果“縮水軟件”淘汰的號碼中獎,則為“縮水”失敗,則由公司按照規定的標準向彩民賠付。賠付的金額最初統一規定為購買彩票的金額和服務費。後來,為吸引彩民逐步加大了賠付金額,主要是分彩種、複式選擇類型、購買金額等確定不同賠付金額。主要有兩種類型:一種是直接規定賠付金額,最少40元,最多1.6萬元;另一種是加倍賠付彩民交納的服務費,最少4倍,最多40倍服務費。

2006年2月開始,某科技有限公司授權營銷經理曹某某發展了湖南、江西等省的總代理商。其中,湖南省的總代理商張某在湖南一些市州發展了數十個彩票投注點經營者為代理商,共同經營彩票“縮水”業務。至2006年11月,該彩票軟件開發公司除去支付賠付款外共收取服務費170餘萬元。曹某某按照公司業務提成比例分得8餘萬元。此外,張某經曹某某介紹還成為其他彩票軟件開發公司“縮水彩票”總代理商,同時為兩家公司經營彩票“縮水”業務,按服務費分成比例共分得30餘萬元。

該案在辦理過程中,對於某科技有限公司及張某等人經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為如何定性,存在爭議。2009年9月,有關部門就經營彩票“優化”、“縮水”業務定性問題徵求最高人民法院研究室意見。

二、主要爭議問題

經營彩票“優化”、“縮水”業務行為如何認定,是否構成犯罪、構成何種犯罪,在研究過程中存在以下分歧意見:

第一種意見認為,利用國家銷售彩票,經營彩票“縮水”業務,在整個過程中,彩民購買彩票是國家專營的合法博彩行為,而彩民交納服務費,在“縮水”失敗後獲取賠付則可以視為彩民與經營“縮水”業務的公司進行非法賭博,賭注為“服務費”和“賠付款”,賭博標的為“縮水失敗”,就其本質而言是一種賭博行為,而且數額巨大,應當認定構成賭博罪。

第二種意見認為,經營彩票“優化”、“縮水”業務行為,雖未直接發行、銷售彩票,但是,違反國家關於未經許可禁止其他組織或者個人參與彩票發行銷售的有關規定,屬於擅自銷售彩票的非法經營行為,應當認定構成非法經營罪。

第三種意見認為,經營彩票“優化”、“縮水”業務行為儘管具有賭博的特徵,但是賭博罪危害的是社會公共秩序,而從該行為侵害的客體看,主要是針對國家對彩票發行、銷售的管理秩序,是市場秩序,而非社會公共秩序,故不宜認定為賭博罪。而且,經營彩票“優化”、“縮水”業務行為,並未發行、銷售彩票,只是為彩民在購買複式組號時提供類似諮詢服務的複式號碼篩選,篩選後的複式號碼也是由彩民通過彩票投注站的終端直接投注,而非私自接受彩民投注,故對國家發行、銷售彩票管理秩序的侵害並不突出,也不宜認定為非法經營罪。

三、研究意見及其理由

經認真研究,並徵求院內業務部門意見,最高人民法院研究室認為,經營彩票“優化”、“縮水”業務是為彩民提供諮詢服務的營利活動,由於目前國家有關彩票經營的規定並未禁止此種經營行為,不宜認定為犯罪。如果此種行為屬於未經許可的擅自經營行為,可由行政機關予以行政處罰。主要考慮如下:

1.經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為明顯不屬於賭博。賭博,是指就偶然的輸贏以財物進行賭事或者博戲的行為。構成賭博有兩個基本要件:規則和願意參與賭博的雙方或多方。規則使得賭博成為了一種基於概率的預測,使得賭博成為了偶然的輸贏,使得這種偶然因素對當事人而言具有不確定性。而彩票“縮水”、“優化”業務則不同,雖然屬於為彩票提供服務的行為,但並不直接依靠彩票的中獎與否決定輸贏,不符合賭博的特徵。而且,賭博罪侵害的是社會公共秩序,而經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為主要侵害的國家對彩票發行、銷售的管理秩序,是市場秩序,而非社會公共秩序。

2.經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為具有非法經營的性質。彩票的發行審批權集中在國務院,未經國務院批准,任何地方、部門、組織、個人均不得在中華人民共和國境內發行或者變相發行彩票。目前,經國務院批准發行的彩票有兩種,即福利彩票和體育彩票。兩類彩票的遊戲規則及發行銷售方式,分別由隸屬於民政部的中國福利彩票發行中心和隸屬於國家體育總局的體育彩票管理中心報財政部審批。經營彩票“優化”、“縮水”業務,未發行銷售彩票,實質上是一種為彩民提供諮詢服務的營利行為,該業務未經批准,具有非法經營性質,可給予行政處罰。

3.經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為目前不宜按照非法經營罪論處。目前國家有關彩票經營的規定並未禁止經營彩票“優化”、“縮水”業務的行為,且有關司法解釋或者規範性文件亦未將此種行為明確為非法經營罪的行為方式,基於刑法的謙抑性考慮,目前不宜認定為非法經營罪。

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