可事實就是
人們都太貪婪了
作者=符望 上海二中院民六庭副庭長
來源=微信公眾號 | 庭前獨角獸 小標題為編者所加
一、名詞解釋：龐氏騙局
我們所說的這個人開拓了現代市場，創辦了納斯達克，他是納斯達克的主席，全國證券交易清算公司主席，國際證券清算公司主席，全國證券交易商協會主席，美國金融業監管局的改良人，新航交易委員會主席。
《欺詐聖手》這部影片講的是史上金額最大的「龐氏騙局」與始作俑者伯納德·麥道夫的故事。16年，65億，沒有識破的「龐氏騙局」背後又是怎樣的故事？
選角就不用說了，都是老戲骨，尤其是羅伯特德尼羅，造型與麥道夫還挺象的。
麥道夫是前納斯達克主席，還有數不清的頭銜，算的上是證券業界的傳奇人數，多年以來，點石成金，粉絲無數。還是引用他兒子在電影中的原話吧：
他不僅是我的父親，我們把他視作偶像來崇拜。我們所說的這個人開拓了現代市場，創辦了納斯達克，他是納斯達克的主席，全國證券交易清算公司主席，國際證券清算公司主席，全國證券交易商協會主席，美國金融業監管局的改良人，新航交易委員會主席。
可惜的是，人設的坍塌，往往就在一瞬間。麥道夫所經營的證券投資基金，在美國2008年發生金融危機、華爾街動盪不安之際，反而要給員工發鉅額的資金。
在市場風雨飄搖之時，高調發錢，當然是大為反常。經驗早已告訴我們，在中國的市場上，突然高調的企業，往往是攤上大事的前奏。在麥道夫兒子的追問之下，龐氏騙局現形了。
這幾張圖片，足以解釋什麼叫龐氏騙局了。得知這一切後，他的兒子為了避免自己的刑事責任，聽從律師建議，趕緊告發麥道夫，否則，就有可能被認定為共犯。
這麼多年的輝煌業績，不亞於股神巴菲特，可惜都是假的。
對於這一切騙局，許多名字響噹噹的銀行大客戶無法察覺，更為驚人的是，麥道夫的太太、兒子也都矇在鼓裡。
當然，只靠一個人，是無法完成騙局的，至少偽造一些交易記錄、業績報告，針對數千名投資者，也需要不少輔助人員。於是，在麥道夫辦公室的17層樓裡面，有幾個親信幫助麥道夫精心製造騙局。當然，龐氏騙局一揭露，他們也會攤上事。至於以不知情為理由抗辯，你覺得檢察官會相信嗎？
按理來說，象麥道夫這樣的成功人士，賭上自己的一輩子，去開創一個龐氏騙局，似乎有點不可思議。影片也交待了這個龐氏騙局的緣起。在多年以前，不可測的市場給了麥道夫一個大大的教訓，讓他虧損累累，無法面對投資者，於是，麥道夫橫下心來鋌而走險，開始了騙術。用一些誰也搞不懂的詞語（split-strike conversion strategy），用事後諸葛亮式的記賬方法，不斷忽悠投資者。
開始了龐氏騙局之後，麥道夫是動了一翻腦筋了，因為騙局要長達十餘年，絕非易事。
一是回報率的設計。麥道夫掌握了人們的心理，他提供的回報並不算高，但卻年年非常穩定，根據資料的記載，大約是12%，這樣迷惑了很多人。
二是對待投資的態度。麥道夫並不象巴菲特那樣，基本上是拒絕見投資者，這種高貴無比、拒之門外的態度，反而讓投資者不敢撤資，因為撤資了可能再進不來了。
三是缺乏第三方印證。一般情況下，對沖基金會在券商開戶交易（券商的經紀業務），這樣券商作為第三方容易察覺其中的騙局。而麥道夫的獨特之處在於，他同時經營經紀業務（其經紀業務的成功也是他能當上納斯達克主席的重要原因之一）。也就是說，自己的對沖基金通過自己的券商交易，外人根本無法察覺交易是否真實。
四是交易記錄傳統化。在信息時代，麥道夫竟然不讓投資者遠程登錄賬戶查看投資情況，仍堅持發送傳統的紙質信函的形式，導致造假難以被發現。
一副誠懇的表情，一套高明的犯罪手法，麥道夫導致許多機構、許多個人身陷騙局而絲毫不察覺，最後血本無歸。
但在麥道夫眼中，參與投資的人，他們都有著貪婪的原罪，每個人都是「共犯」，為這個騙局添磚加瓦。
受託投資的對沖基金是一個極其需要講究信義義務(fiduciary duty)的行業，麥道夫辜負了投資人的信任，讓他們傾家蕩產，正是應了電影海報中的這句話：Only those you trust can truly betray you. 你信之人，傷你最深。這麼做，自然會受到法律的嚴厲懲罰。不象一些跑路之人，麥道夫並沒有跑路的打算，他反而把一切都往自己身上攬，不希望連累妻兒、兄弟，認罪服刑。150年的刑期，足以把牢底坐穿。
你信之人，傷你最深。這句電影海報雙關語，則點明瞭電影的另一主線，即麥道夫的眾叛親離，也給他帶來了傷害。也許這就是冥冥中的報應。
麥道夫無法獲得足夠的親人簽名，導致保釋困難。
一個兒子因麥道夫的龐氏騙局而備受質疑，選擇了自殺，另一個兒子，得了癌症，並且不認這個父親。相伴數十年的妻子，最後也是拒接電話。至於他的兄弟PETER，也被判入獄十年。看起來，麥道夫煞費苦心不想連累的人，統統被他連累了。早知如此，何必當初！
除了感情的傷害之外，麥道夫的家人，也陷入民事賠償訴訟的汪洋大海。
二、如何識別騙局
許多人都迷信政府的監管，但麥道夫的案件，卻暴露出政府監管的漏洞，連麥道夫也毫不留情地嘲笑這一點。
作為史上金額最大的龐氏騙局，它大概涉及了650億的資金，4800個客戶，持續時間長達16年。在這麼多年裡面，並非沒有人質疑過麥道夫的對沖基金。很多人懷疑過麥道夫，覺得不可能有這麼高的回報。根據檔案資料，SEC以及其他執法機構調查了麥道夫至少8 次，但都沒有成功揭露這個騙局。儘管如此，這些質疑或者調查，指引我們如何發現一個龐氏騙局：
1 持續的高息回報
下面這位獨立調查員從2005年開始，就向SEC提交證據，要求調查麥道夫。他質疑麥道夫的對沖基金太神奇，無論市場如何，竟然沒有回撤。這種業績帶來的基金淨值幾乎是每年穩定45度上升，但這位獨立調查員用數據無論如何覆盤，都得不出麥道夫的高額回報，便起了疑心。
在現實世界中，許多基金都吹噓自己的alpha收益（與市場相關度低），但實際上，有幾個能作到？更多的是靠Beta收益（投資的收益和風險幾乎完全與市場的整體表現一致），靠央媽放水。比如2018年春節前中國證券市場的大跌，許多知名私募證券資金的收益回撤約會高達10%。這才是真實的市場。如果你所投資的私募證券基金與市場行情完全相反，則值得你進一步思考和分析。
2 忘卻的信義義務
受人之託，代客理財，最重要的是什麼？是信義義務。如果沒有這種義務，就是對投資人信任的辜負甚至背叛。無論是判例法，還是成文法，在受託投資的領域裡，這是至高無上的原則。《中華人民共和國證券投資基金法》第九條也有所規定：「基金管理人、基金託管人管理、運用基金財產，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務」。
那麼，如果一個投資經理的行為，表明他把對客戶的信義義務拋之腦後，那麼委託他投資，顯示是不靠譜。麥道夫去募集資金時，HOME DEPOT的老闆稍加思索，就看出了這種信義義務的問題，堅決不上當。因為如果募資的時候就沒有盡到這種義務，你怎麼保證基金經理後面的操作能忠實勤勉？萬一他搞老鼠倉呢，萬一他收回扣拿你的錢去給別人高位接盤呢？靠事後的法律制裁，並不一定能挽回損失啊！
3 缺失的託管制度
麥道夫的所謂業績，如果SEC簡單向託管機構DTTC查詢，立即就無所遁形。可是，由於SEC的失職，竟然無人真正去核查，導致詐騙金額象滾雪球一樣越滾越大。
證券投資之中，第三方託管（存管）是極為重要的，因為這樣一來，託管機構便有了監督義務，投資者也可以查詢相應的投資情況，這樣就根本造不了假。比如根據《中華人民共和國證券投資基金法》的規定，
第三十七條 基金託管人應當履行下列職責：
（一）安全保管基金財產；
（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；
（三）對所託管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；
（四）保存基金託管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；
（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；
（六）辦理與基金託管業務活動有關的信息披露事項；
（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；
（八）複核、審查基金管理人計算的基金資產淨值和基金份額申購、贖回價格；
那麼，是不是都應該進行託管呢？上述法律第八十九條規定：「除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金託管人託管」。儘管如此，大多陽光私募產品進行了託管，中基協的網站上可以公開查詢。因此，如果遇到一個不願意託管的私募證券基金，要非常當心。至於私募股權，其原理與私募證券不太一樣，相對而言，託管的作用有限。
4 潛在的利益衝突
利益使人盲目，投資產品的銷售機構、人員為了銷售業績，有可能會少說真話、少談風險，這就是利益衝突帶來的後果。最近聽到的消息是，熱銷的互聯網保險，如果強制客戶閱讀條款的話，銷售率明顯下降，因為風險提示會使人冷靜和退卻。因此，這種利益衝突的現象，法律要想辦法規制，比如法律與監管要求產品合同條款的告知與說明，要求銷售產品時的錄音錄像，並建立了虛假陳述的事後賠償責任制度，等等。美國證監會在投資者警示教育中，還專門建議投資者詢問這樣一個問題：這個理財產品/計劃，你們如何取得報酬或者利益？當中你們收取多少費用？
但是，在利益面前，人性往往不堪一擊。如果銷售佣金比例高到一定程度，很有可能銷售機構和人員從少說真話變成假話連篇。在麥道夫的龐氏騙局中，麥道夫提供給投資人的回報是12%，同時還額外給引流的支線基金經理（feeder fund）4%的佣金回扣，也就是說，要穩定保持16%的收益，才能把騙局演示下去，這並非易事。而這些基金經理，為了這些回扣，自然是把風險拋之腦後，不作盡職調查。
麥道夫的龐氏騙局被揭露之後，投資者血本無歸，許多支線基金的經理紛紛捲入民事訴訟，理由是沒有進行盡職調查，違反了誠信義務，有的選擇了自殺以死謝罪，有的賠一大筆錢和解，有的被法院判決大額賠償最終破產。
想一想，為了4%的佣金，這些基金經理就選擇了對風險閉眼不聞不問，如果佣金是10%呢？在中國的市場上，這種10%的融資回扣也並非罕見，怕是會讓不少投資經理故意去欺騙客戶了。拉來上億資金，賺一大票佣金，管他後面洪水滔天。也難怪，會有人發出這樣的聲討：「所有買過**股票、參與**其他項目投資的投資機構的投資經理，你肯在這個行業的生涯估計也險了，就像以前投資過臭名昭著的**的人，全部在行業消失了，因為你不是智商有問題就是職業操守有問題」。
接下來，再來說一說麥道夫案件中政府的監管。許多人都迷信政府的監管，但麥道夫的案件，卻暴露出政府監管的漏洞，連麥道夫也毫不留情地嘲笑這一點。
其實，這事也不能全怪SEC。SEC調查了多次，外界也不乏質疑的聲音，但懷疑方向全偏了。麥道夫的業績回報好得不正常，大家都懷疑是另一種證券欺詐，即front running非法預先交易，而沒有想到竟然是龐氏騙局。front running即交易商在執行客戶買賣委託前，先替自己的賬戶買賣的非法操作，通常是因為交易商認為客戶的買賣將改變市場價格，因此搶先買賣以圖利。SEC明確禁止front running，因為這種作法犧牲了客戶的利益為交易商自己謀利。
麥道夫成功地經營著券商經紀業務，經紀業務能夠front running從中非法謀利。但經紀業務與麥道夫在龐氏騙局所作的投資經理、投資顧問業務完全不同。（SEC曾在檢查中發現，麥道夫所從事的非經紀類業務並未登記，於是，麥道夫被迫於2005年進行了登記）。正是由於經紀業務這個障眼法，許多銀行曾對其業績產生過懷疑，但是普遍認為是front running，轉念一想，麥道夫違反證券法為我們賺錢，犯法的風險你來擔，我們卻有豐厚的利潤，何必去糾結於此？一念之差，最後銀行也倒了大黴。這當中，不乏許多金融界響噹噹的名字......更何況，那些想做盡職調查的機構投資者，想看看交易記錄，麥道夫也不讓看，理由是他點石成金的機密絕不能為外界所知曉。這種神神密密的姿態，越發使人相信，他front running的技術爐火純青，但卻沒想到，這背後是一個驚天的寵氏騙局。
SEC調查來調查去，麥道夫沒什麼事，調查反而成為麥道夫騙局的增信措施，這可比與領導合照、與明星合照有用多了，於是這個龐氏騙局吸引更多的資金入局。麥道夫案暴發之後，SEC痛定思痛，在2009年發佈了一份477頁的報告，調查和反思為什麼SEC在這麼長時間內沒有發現麥道夫的龐氏騙局，最後對8名官員進行了懲戒。
除了SEC監管不力之外，其他沒有盡職盡責的銀行也被懲罰了。現代社會，再怎麼樣的騙局，除非全部現金交易，否則根本瞞不過相關公司的主要開戶銀行，因為通過錢款流水容易判斷某家公司不正常。
在麥道夫的案件中，摩根大通銀行因涉嫌觸犯美國《銀行保密法案》（Bank Secrecy Act）的兩項重罪指控，走上了被告席。這家銀行，針對賬戶可疑情況，沒有及時向美國監管當局彙報，卻向英國監管當局彙報。除此之外，摩根大通也在麥道夫的龐氏騙局中有大額投資。作為主要開戶銀行，摩根大通總歸是「春江水暖鴨先知」，於是提前撤回了他在麥道夫處的投資2.75億。提前贖回最終導致摩根大通僅損失了4000萬美元。結果，這種行為違反了銀行保密法案，又是罰款，又是公訴，最終讓摩根大通吐出了20.5億用於賠償投資者，也算是一記重拳。三、誰來監管？
現在許多不靠譜的理財公司帶著中老年人去參觀所謂的項目順便農家樂，這不叫法律意義上的披露。許多中老年人看到了有這麼一個項目，就信以為真，太天真了。
影評寫到這裡，恰逢3.15國際消費者權益日，也試圖回答一下知乎上的一個熱門問題「為什麼那麼多龐氏騙局沒有人管」。在我們這個金融市場上，在金融創新的口號之下，有許許多多的不靠譜和忽悠。「創新」在中國，似乎是褒義詞，其實未必。
金融界的創新，不少目的是為了逃避監管。有許多騙局由來已久，比如金字塔式的傳銷騙局，層層發展下線，直到難以為繼，這種情況已經為國家立法所禁止。又比如吹泡沫割韭菜，也類似於一種騙局，但與龐氏騙局不同，前者理論基礎是「greater fool」,找到比你更傻的人接盤，因為某種東西估值的不同（比如股票、鬱金香、紅木、普洱茶），很難直接認定違法，因此許多人在大吹特吹，包括比特幣，在忽悠中準備收割。而龐氏騙局，則是存在的明顯惡意。因為根本就不存在實實在在的東西。至於所謂的項目，如果真正打開企業報表一看，錢根本沒有進去，或者只有極少部分錢進去，基本上按中國刑法會認定為集資詐騙。
能不能直接識別龐氏騙局？只要存在資金池的行為，就很容易搞成龐氏騙局。比如第一期產品到期還不出來，再發第二期來還，但如果你看不到賬目和款項走向，外人是難以判斷是否為龐氏騙局。因為除了集資詐騙，還有非法集資，其目的並不一樣，後者難以認定「騙」的目的，當然這兩者對於投資人的風險都差不多，最後基本血本無歸。另外，市場上有那麼多的產品，包括有許多銀行理財，其實都是在搞資金池，只不過，後者有隱隱約約的國家信用背書而已。
那麼，能不能直接看企業的財務報表以識破龐氏騙局呢，非上市公司，沒有強制進行報表審計，即便披露了也沒有用，因為可以隨意造假，沒有審計師的信用來背書。司法部門或者監管部門，也無權隨時隨意去查閱這些企業的報表，否則所有的企業不堪其擾。
那麼，應該由什麼部門該來管一管市場上眼花繚亂的融資呢？債權分拆轉讓也好，加密貨幣也好，私募股權也好，眾籌也好，真正應該管的部門，筆者認為其實應該是證監會，其他部門難免有不便之處。比如龐氏騙局，拿到利息的時候沒人會報案，而拿不到利息等公安部門去管的時候，早已經是一地雞毛了。至於地方金融辦，很多還是金融「服務」辦公室，主要職能還是招商引資作用，即然是服務，只有乙方求甲方，哪有乙方去管甲方的？即便有的轉變為金融「監管」辦公室，也缺乏明確的監管職責和有力的監管手段。報紙報道某網站騙局的那樣，金融辦早就在該公司辦公所在物業門口貼大標語提示非法集資風險，已經是非常良心的作法了。可惜的是，總擋不住那些要快速致富的人。擋人財路，不被罵死才怪。
對於上面提到的許多融資，在美國，會被認定為發行證券。什麼是證券，成文法一大段很繞口，就不貼出來了，在1946年，美國最高法院在SEC v. W.J. Howey 一案中，明確給出了一個定義。一個「投資合同」，假如滿足了四個條件，則可以判定為證券。1）投資者投資現金（或等值品） 2）所有投資被匯聚到一個公共項目或資金池中 3）此投資期待資金收益 4）投資成功與否完全取決於第三者的運營。在這個定義中，一個項目是否被命名為「證券」「股票」「債券」完全不重要，其是否為「證券」完全取決於其性質是否是證券。也說是說，管你是分片農場承包權、林權代為養護、分時度假酒店權益、各種份額收益權，統統納入證券的範圍。對普通公眾發行的證券必須到美國證監會註冊，然後強制發行主體進行嚴格的披露，不披露、虛假披露，都會面臨嚴格的法律現任。
對照這種標準一看，我們市場上很多東西都是證券，而且通過線上線下到處推廣，屬於公開募集，不是「私募」（私募下文另說），必須註冊並強行披露，真實披露，否則應該直接予以取締。
現在許多不靠譜的理財公司帶著中老年人去參觀所謂的項目順便農家樂，這不叫法律意義上的披露。 許多中老年人看到了有這麼一個項目，就信以為真，太天真了。你看看上市公司的招股說明書，就知道披露應該有多嚴格，然後還要還加上律師、會計師信用背書，他們看不出來作假，依法承擔責任，對投資者的損失賠償，可能被吊銷執照並賠得傾家蕩產。一般來說，對於這些專業人士，辛辛苦苦讀那多麼年書考個執照，不太會去輕易趟渾水。
但是，中國證監會卻沒有這種權力去管。為什麼呢，有人說是因為部門利益之爭加上百年不遇的股災。中國《證券法》對證券定義過窄，法律適用範圍被嚴格限定在所列舉的股票和債券。你炒普洱茶，管不了，炒藝術品份額，管不了,分拆債權出售，管不了。當無人去管、無責去管時，或者只能由其他部門事後去管時，往往是受害者眾、錢款消失、為時已晚。
四、哪些投資渠道靠譜
自己先摸摸口袋裡有沒有100萬。沒有的話，別人跟你介紹私募產品，他就是在違法忽悠你。
在缺乏嚴格監管的時期，防範各種騙局或者不靠譜的「投資/理財」，投資者要自己多動腦子多思考了。按照上面的分析與思路，在這裡作一點點提示：
1 私下募集
私募是不用去「註冊」與「披露」的，這是因為，他是對適格投資者開放的，不涉及到普羅大眾和公共利益。因為這樣，法律給投資者設有門檻。在中國，「私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元」。個人要求金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人（不包括房產）。美國的私募投資者門檻更高。為什麼這麼規定，就是因為你有錢，推定你有相應的金融知識（其實不一定真懂），你自己能夠保護自己，不至於被別人騙，即便投資堵一把虧光了，也不會太心疼去怪政府，也沒有臉去營業廳滿地打滾。
也就是說，自己先摸摸口袋裡有沒有100萬。沒有的話，別人跟你介紹私募產品，他就是在違法忽悠你。互聯網上真正合規的私募，你不登記驗明正身為合格投資者，連產品介紹、產品淨值，你都看不到。
除了私募的規定，很多投資都是有門檻的，比如信託100萬，期貨50萬，分級基金30萬，這些門檻，不要以為是國家攔著不讓你發財，國家那是在保護你。 不良用心者非要分拆份額出售來幫你越過這個門檻，你如果信他，自求多福吧。
2 公開募集
沒有買私募產品的資格，你就老老實實地去買公開募集的經過「審核」（註冊制還沒來）與「披露」的產品，包括公募的股票、基金，他們是在正規的交易場所比如上交所、深交所發行交易的。其他地區性的股權交易場所，儘量遠離。股權與股票一字之差，後面的法律保護機制大有不同。
至於滿大街推廣、到處發小廣告、互聯網直接讓你可見的其他產品，都屬於公開募集。這些產品，沒有「註冊」，沒有「披露」，風險過大，即便有所謂的保證人、回購條款，基本上是贏了官司執行不到。這些眼花繚亂的東西，由於在中國立法中無法歸為「證券」，沒有爆盤之前，無法直接宣佈為違反證券法，導致監管無法及時介入。但從美國證券法的原理出發，就不難理解，這些就是沒有經過「註冊」與「披露」的非法證券，想一想，如果你在二級市場上，在上市公司「披露」情況下（能看到招股說明書、上市公司年報，有律師、會計師信用背書），你都不一定能投資成功而天天罵證監會，何苦去投那些不透明、不知道資產和項目在哪的各種不靠譜產品？難道僅僅是因為送兩桶油、兩包米，或者僅僅是因為APP操作起來更方便，不需要動更多腦筋去思考？
因此，投資者在面對各種忽悠時，不妨多問幾句，他提供這個理財服務，是否有資質？他的監管部門是誰？他如何營利？遠離那些保證高息的產品，遠離那些快速致富的方案，識破那些高壓銷售策略，忽悠你不買馬上錯過一個大機會，不讓你有足夠的時間思考與決策。那些讓你當股東、當有限合夥人的，現在就去企業信息公示網站上查一下，是否已經把你登記了，否則就是忽悠。
不過呢，苦心婆口說了這麼多，基本上也沒有用。麥道夫早已告訴我們原因：
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