作者：王道勇 律師 高工 造價師 浙江和義觀達律所
一、案例索引
最高院《肖金安、咸陽師範學院建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號（2018）最高法民申120號，審判長汪國獻，裁判日期二〇一八年一月三十一日。
二、案情簡介
當事人：發包方咸陽師範學院，施工方中廈建設集團有限公司、中廈建設集團有限公司西安分公司。肖金安與中廈建設集團有限公司西安分公司簽訂《內部承包協議》，對內獨立施工，對外以中廈建設集團有限公司名義施工。
爭議的焦點：肖金安訴請咸陽師範學院支付工程款主體是否適格？
三、裁判摘要
（一）關於肖金安作為原告的訴訟主體是否適格的問題。
肖金安向咸陽師範學院主張工程款及利息，系主張合同之債，合同之債訴訟主體應以合同相對性為原則，即合同是在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟。本案中，案涉工程的《咸陽師範學院科技大廈投資聯建協議書》、《咸陽師範學院科技大廈投資聯建協議書補充協議》、《建築工程施工合同》及《咸陽師範學院科技苑大廈施工合同補充條款》等協議締約主體均系中廈建設集團與咸陽師範學院。肖金安提供的中廈建設集團與咸陽師範學院出具的《確認書》僅系中廈建設集團與咸陽師範學院對肖金安與中廈西安分公司簽訂的《內部工程施工承包協議》內容的事實確認，《確認書》中並未對投資聯建協議書的合同主體進行變更，合同當事人主體仍系中廈建設集團和咸陽師範學院。肖金安現訴訟主張要求咸陽師範學院支付案涉工程公攤、公用部分工程款及利息損失，由於該部分工程款系中廈建設集團和咸陽師範學院簽訂的施工協議所涉工程造價的一部分，而案涉施工協議中肖金安並非合同一方締約當事人，其對外僅系以中廈建設集團名義施工，且中廈建設集團、中廈西安分公司亦認為肖金安並非獨立合同相對方，無權起訴。綜上，可以認定本案中肖金安與咸陽師範學院並無直接的合同關係，二審裁定認為肖金安作為本案一審原告訴訟主體不適格，並依法裁定駁回其起訴，在認定事實和適用法律上均無不當。
（二）關於二審裁定適用法律是否正確的問題。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該條第一款應系原則性規定，即實際施工人應首先向合同相對方主張權利。本案中，肖金安與中廈西安分公司簽訂了《內部工程施工承包協議》，中廈西安分公司系肖金安的合同相對方，肖金安應首先向中廈西安分公司、中廈建設集團主張權利，在本案訴訟前肖金安亦一直向中廈建設集團、中廈西安分公司主張權利並提出訴請。該條第二款系規定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准許實際施工人提起以發包人為被告的訴訟，且僅能主張發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。肖金安在另案中多次陳述其在案涉工程項目中系代表中廈建設集團履行職務行為，並稱中廈建設集團實際接收了案涉工程項目上的一切權利。在本案中，即使肖金安是案涉工程的實際施工人，其訴請主張咸陽師範學院直接向其支付工程款，而非主張咸陽師範學院在欠付中廈建設集團、中廈西安分公司工程款範圍內承擔責任，因此其所訴被告主體亦不適格。二審裁定適用法律並無不當。
四、啟示與總結
實際施工人（包工頭）在特定情形下才准許起訴發包方。特定情形是指總包破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的情形（浙江高院解答）。
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