胡丹：廣強律師事務所企業商業運營模式刑事合法性審查和刑事風險防控研究中心秘書長、新型犯罪辯護律師、網絡犯罪辯護律師、官員/企業家刑事風險防控律師
刑事案件從偵查階段（公安）、到審查起訴階段（檢察院）、再到最後的審判階段（法院），完整地走完三階段大約耗時N個月到N年不等。雖然最終敲法槌下判決的主體是法院，但法院判決的依據是事實、證據和法律，而絕大多數證據都在偵查階段形成。刑事辯護的底層邏輯是一種法律博弈，作為被告人合法權益代言人的刑事律師，當然有必要去瞭解一下我們的相對方——偵查機關到底是運用何種思維和方法來偵破案件以及蒐集證據。知己知彼，方能提供更為貼位的刑事辯護法律服務。
所謂偵查，《刑事訴訟法》對其下的定義非常簡單，也非常枯燥：偵查是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。大白話來講，偵查是一種專門的調查工作。主要包括：訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑑定、通緝等偵查行為及偵查措施。偵查的目的是為了查明案件事實，確定是否存在犯罪嫌疑，是否存在應追究刑事責任的可能性，併為提起公訴或不提起公訴做好準備 。公安機關長期承擔打擊犯罪、維護社會治安的職能，而維護社會治安不僅包括打擊犯罪，還包括預防犯罪。偵查學屆一直在爭論偵查是以偵查犯罪為主還是以預防犯罪為主的問題。而在偵查實務界，偵查的首要任務以偵查犯罪為主。坊間一直有個傳說，經驗豐富的老刑警目光如炬，確認過眼神，人群中一眼掃出犯罪嫌疑人，八九不離十。這並不是神話。資深的老刑警，經歷過成千上萬個犯罪嫌疑人的“滋養”，各式各樣的追捕、狡辯、避重就輕，其對嫌疑人的直覺比常人要敏銳得多。但，凡事有兩面，長期固定的工作模式和職業習慣容易讓偵查人員養成“有罪推定”的思維模式，可能滑入“確證偏見”而不自知。
先來看看偵查思維的主要特徵：
（一）回溯性
偵查活動往往是以果求因、以果溯因 的過程。任何犯罪都是一個已然發生的歷史事件，偵查活動始於犯罪實施完畢之後。偵查人員想要破案、瞭解案件真相，只能從犯罪所造成的結果、現場、證據出發，想象、假設、推斷犯罪經過，進行犯罪嫌疑人畫像、刻畫嫌疑人所具有的條件，並據此再現已經發生卻不可能重演的犯罪經過，再根據這些條件來發現和查緝嫌疑人。
（二）或然性
既然偵查思維是一個想象、假設、推斷的過程，且由於破案前證據往往是片段的、不完整的，偵查結論往往也是或然性的結論，從或然到必然，是一個艱辛的過程。
（三）假說性
主要是指偵查假說，即偵查人員在已掌握的材料的基礎上，根據專業知識和經驗對需查明的問題提出假設、不斷驗證的過程。偵查假說的內容包括犯罪性質、時間、地點、動機、目的、證據條件、作案人假說等。偵查假說準確與否，取決於三個方面的因素：（1）作為假說根據的已知事實和證據材料是否客觀真實；（2）假說所依據的科學原理和偵查經驗是否確實可靠；（3）偵查人員是否遵循了正確的邏輯思維準則。上述三方面任何一方面出現問題，都可能導致偵查假說出現偏差。
作為公安類院校畢業的刑事律師，在校時“耳濡目染”強大的公安院校特色和“偵查特色”，而作為法律職業共同體，也喜歡和校友交流探討“偵查思維”。
偵查落地的根基是破案和打擊犯罪，因此，在運用偵查假說特別是“作案人假說”進行犯罪嫌疑人畫像時，受有罪推定思維慣性和職業習慣的影響，容易出現“確證偏見”，即對有待論證的偵查假說存在輕信或偏執的信任，不輕易懷疑它有可能是錯的，只從確證的角度搜集證據，忽視反證。冤假錯案的最源頭往往是“確證偏見”。
那麼，從辯護律師的角度，這給我們什麼啟發呢？
往大了說，辯護律師的介入以及“相反的聲音”，有助於克服“確證偏見”，糾正取證偏向，制約權力的行使，這也是我國刑事辯護制度設立的初衷。因為權力一旦失去制約，誰都無法保證權力不被濫用。
往小了說，具體到個案，瞭解偵查思維，有助於我們提供更精準、貼位的刑事辯護法律服務。
首先，勇於懷疑偵查結論。一個專精於刑事領域的刑辯律師，在拿到任何一個案件之時，首先應當抱著無罪的思維來審視事實和證據。前面說到，偵查思維具有回溯性，偵查人員也並非案件的親歷者，偵查假說有弱點，偵查人員也是人，是人就會犯錯、有偏差、知識結構不完整等等，以上都為我們的辯護提供了空間。因此，辯護思維的第一步應當是無罪推定。只有當綜合全案事實、證據和法律無法得出無罪的基礎上，才應當進入第二步“罪輕辯護”。至於具體選擇輕罪辯護、罪輕辯護、證據辯護、程序辯護甚至是騎牆式辯護則是另外一個技術層面的問題，要結合當事人的意願和個案的不同，從利於當事人利益最大化的角度出發綜合考量定奪。
其次，瞭解當下主流的偵查模式。偵查的任務之一是蒐集、固定證據。實務中分為“由供到證”和“由證到供”。前者是指偵查機關先找嫌疑人做口供，然後以口供為線索蒐集其他證據，如果蒐集的其他證據與嫌疑人的口供有出入，就繼續訊問犯罪嫌疑人，俗稱“擠牙膏”，擠一點查一點，擠多少查多少；後者是指偵查機關在掌握了其他較為充分的客觀證據之後，再來蒐集口供，從而使得證據鏈更加完整、證據間咬合度更高。
從我國立法上來看，我國的偵查模式應屬“由證到供”的偵查模式，但實務中，基本上沿用“由供到證”的偵查模式。這有歷史的原因，也有主客觀的原因。在“由供到證”偵查模式的基礎上，當“口供情節”發展到極點，不可避免會產生刑訊逼供行為（不一定構成刑訊逼供罪），打幾巴掌、凍、餓、渴、不給睡覺等等。而人的心理防線是有限度的，一旦坍塌，不說也得說，而被逼著說出來的不一定是事實，這種情況就容易造成冤假錯案。
口供素來被稱為證據之王，對於一部分特別是老偵查員而言，突破了口供彷彿就像辦結了一單案件一般，只要突破口供，其他證據是否完整收集似乎不是那麼重要了。這種理念萬萬要不得。歷史無數次證明，“口供為王”的偵查模式已經帶給我們很多失敗的教訓。如果以口供為中心作為定案的主要依據，一旦被告人或證人改口，案件必然卡格，不僅浪費司法資源，還容易滋生冤假錯案。
我印象比較深刻，在我剛剛執業的時候，辦理過一起典型的“由供到證”卻當庭反水的共同犯罪案件。偵查人員一直沒有突破我的當事人的口供（我的當事人承認客觀行為，但不承認主觀明知），但其他的同案犯在口供中一致“指證”我的當事人。從犯罪構成要件的角度來看，
有客觀行為，但欠缺主觀方面的主客觀證據。所以儘管中國的無罪率低到地底下，但我還是做了無罪辯護。庭審當天，劇情大反轉，其他的同案犯一致“翻證”，否認我的當事人知情，但又在庭審中出現了反覆。法官和公訴人當場臉就綠了。無論如何，同案犯的一致“翻證”讓我更加堅定地做了無罪辯護。這就是典型的口供為王所導致的一旦翻供，場面非常難看。另外，縱觀全部卷宗，可以說，這個案子的偵查人員的工作是極其不負責任的，雖然這種做法應當批評，但同時也為辯護提供了空間。案件走到法院階段，無罪判決是極其困難的。最終，雖然沒有取得實質無罪的結果，但最終法院遠在法定刑之下量刑，遠遠低於公訴人的量刑建議，應該說，雖然結果不是我最滿意的，但也取得了不錯的辯護效果。作為律師，瞭解“由供到證”的偵查模式有利於我們在行使辯護權的過程中幫助偵查糾偏，力求個案正義。
但“由供到證”也不是一刀切地全是缺點。 我辦理過的另外一起故意殺人案件，被害人失蹤，偵查機關以拐賣婦女罪立案，幾個月沒有破案線索。抓獲犯罪嫌疑人突破口供（並不存在刑訊逼供，嫌疑人認罪態度非常好）後才知道原來是故意殺人埋屍案件。在有限的偵查資源下，這類案件由證到供的破案成本非常高。後來偵查人員在嫌疑人的帶領下去尋找第一現場、第二現場、拋屍埋屍現場、作案工具等等。應當說，從殺人案件的證據類別來看是相對完整的。但這個案件缺少關鍵的核心證據：作案工具缺失、死因無法查明、致命傷口無法確定、案發現場和拋屍現場找不到任何嫌疑人的DNA。應當說，對於一個可能判處極刑的案件而言，這樣的證據是不及格的。所以，在開庭前，我與當事人敲定辯護方案，提供了無罪辯護和罪輕辯護的辯護方案供他選擇，他選擇了罪輕辯護。在破爛的看守所，他的話我很觸動：是自己做的就勇於承擔，即使再去偵查也不可能查到別人，我願意積極面對與承擔，也是對被害人的贖罪。其實，犯罪嫌疑人並非全部都是普通老百姓眼中的“十惡不赦的狂魔”，他們也是人，很多人就是普普通通的人，只是誤入歧途走上了錯誤的道路。雖然本案也是“由供到證”的典型，但對於偏僻的埋屍現場的指認，非親歷者很難知曉；對於屍體細節的描述、傷口的位置等等，客觀證據均能與嫌疑人口供吻合。在這個基礎上，如果我還堅持無罪辯護，無異於把當事人往火坑裡推，只會加重懲處結果。因此，我綜合權衡，在尊重當事人意見的基礎上做了罪輕辯護。案件還沒判，但希望有個好的結果。舉這個例子也是為了使我們更客觀地看待目前的偵查模式，結合個案從利於當事人利益最大化的角度選擇辯護方案。
最後，我個人的觀點一直都是：公、檢、法、律本質上都是法律職業共同體的一員，只是大家分工不同，但目標是一致的。儘管大家各司其職的工作會不可避免地站在對立面，但不應當存在“階級對立”和“階級敵對”，終極目的都是為了把工作做好，維護司法公正和法律的正確實施，減少冤假錯案的發生。律師學偵查思維，公安也可以學辯護思維，破案後反向切入，從律師的角度考慮需要哪些證據才能形成完整閉合的證據鏈、證據是否存在漏洞和瑕疵，是否忽視了無罪或罪輕的證據、是否有無罪的可能等等。雖然各方在個案中博弈和較勁，但正是抗辯制度的設計使得個案更好地接近真相，個案的司法公正，彙集起來不正是全體法律人和普通老百姓翹首以盼的司法公正嗎？
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