【摘要】
當前，職務犯罪主體適格條件已經從行為人從事“管理活動”、任有單位或者部門領導職務“兩必備”，發展為從事“管理活動”、任有單位或者部門領導職務和負有“特定職責”“三結合”。在認定時，應明確“職務、職權、職責”體現出的主體之間的不平等性，應區分國家事務、政府行政管理權與單位內部行政管理權的本質差異，“利用職務之便”與“利用工作之便”的本質差異。在此基礎上，辨明行為人“職務、職權、職責”的有無，並對調查對象行使職權職責的種類、時間精確把握和認定，考察和辨析特殊情況下“特定職責”的有無，確保不枉不縱。
職務犯罪有別於普通刑事犯罪的最大特徵是涉嫌行為與“職務、職權、職責”以及“職務便利”等內容密不可分。“職務、職權、職責”和“職務便利”直指犯罪構成關鍵問題，事關罪與非罪，因而，無論是立法規定還是司法實踐對其重視程度日趨增加。當前，隨著職務犯罪一些新的發展趨勢悄然出現，使得對“職務、職權、職責”等問題深入研究的必要性凸現。
職務犯罪查處中如何認定
“職務、職權、職責”
單位：最高人民檢察院檢察理論研究所，北京市人民檢察院第二分院
一、“職務、職權、職責”內涵與發展變化
(一)對有關“公務”概念的理解把握
法律意義上的“職務”，是指組織內具有相當數量和重要性的一系列職位或者組織中承擔相同或相似職責或工作內容的若干職位的總和或統稱，包括“職權”和“職責”兩方面內容。“職責”指職務上應盡的責任和義務，是任職者為履行一定的組織職能或完成工作內容，所負責的範圍和承擔的一系列工作任務，以及完成這些工作任務所需承擔的相應責任。“職務便利”則是指本人的職權範圍內，或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位的資金或者客戶資金等權力。現階段，許多情況下，完整理解“公務”的內容，應該是從事管理、任有職務和負有特定職責“三位一體”。
(二)不同歷史階段“職務、職權、職責”發展變化
實踐中，在對職務犯罪主體適格的把握認定問題上，無論立法規定還是司法實踐均採取了與時俱進的態度，實現了從單位性質論、本人身份論以及“公務論”(即“管理活動”與“領導職務”並存)，到行為人從事“管理活動”、任有單位或者部門領導職務和負有“特定(監管)職責”“三結合”的大跨度發展變化過程。
1.以行為人所在單位性質和行為人個人身份相結合階段。1997年刑法修訂之前，大體上實行的是以行為人所在單位性質、行為人個人身份為標準，與行為人個人身份性質與行為性質相結合兩種方式，來確定其是否為職務犯罪適格主體。突出強調，查明行為人是否具有國家幹部身份即可作出其是否為職務犯罪適格主體的確認。
2.行為人從事“管理活動”和任有單位、部門領導職務並存階段。1997年刑法修訂之後，突出強調查明行為人是否在客觀上從事的是“管理活動”和任有單位、部門領導職務。如果從事的是“公務活動”，則實行“兩不論”予以認定，即不論行為人所從事的是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體工作人員的法源性“公務”，還是源自國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體所委託的“公務”；不論受委託人員從事“公務”前具是否具有國家幹部身份，也不論其是公職人員身份還是非公職人員身份，均以符合職務犯罪主體身份論處。對此，主要應明確三點：一是這些人原來就是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的人員，或者是國有單位為了工作需要臨時招聘或者僱用的人員，這些人員不論其被招聘或僱用前的身份狀況如何，他們與國有單位只要有了正式的法律關係，即可視其為受委託從事公務人員。二是這些人之所以到非國有單位工作，是由於受某一國有單位的委派。這裡的委派是委託和派遣的意思，即是國有單位直接派出並代表國有單位從事管理工作的。他們雖然到了非國有單位工作，但是，國家機關或者原國有單位還保留其國家工作人員或者準國家工作人員的身份、級別和待遇等。當然，此處所說的委派不包括從原國有單位調出變動工作或者原國有單位改制，單位員工重新就業的情況。如果一個人從國有單位調動到了非國有單位，與原單位已沒有任何關係，其原來享受的國家工作人員待遇，也不再存在，而是與非國有單位的其他工作人員的身份一樣，不屬於國有單位委派的人員。三是這些人在非國有單位從事的是公務，而不是勞務或者是技術事務。
3.行為人從事“管理活動”、任有單位、部門領導職務和負有“特定(監管)職責”“三結合”階段。當前，對職務犯罪適格主體認定的條件更嚴、更細，要求國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託人員，都必須是“從事公務”(從事管理活動、擔任一定領導職務)外，還要能滿足擁有“特定(監管)職責”的要求。這對職務犯罪查處具有重要指導意義。尤其是隨著國有公司、企業、事業單位用人機制改革的深化，幹部和工人的界限已經打破的大背景下，判斷職務犯罪主體適格與否、犯罪成不成立，具體行為是否屬於“從事公務”，主要是看其實際從事的工作是否屬於“管理活動”以及其是否任有單位、部門領導職務並負有“特定(監管)職責”，且此三個要件需要同時滿足。
二、認定“職務、職權、職責”應明確的幾個問題
(一)主體之間具有不平等性即領導與被領導、指揮調度與被指揮調度關係
在認定職務犯罪時，“職務、職權、職責”應體現出主體之間的不平等性即領導與被領導、指揮調度與被指揮調度關係。如果行為人只是偶然一次接受平等主體之間民事意義上的委託，經手公共財物的追討後，不將到手財物歸還委託單位的，不宜認為具有刑法意義上的“職務、職權、職責”行為，更不宜認定其構成貪汙賄賂類或者瀆職類犯罪。
(二)國家事務、政府行政管理權與單位內部行政管理權屬性存在本質差異
應正確區分和把握國家事務、政府行政管理權與單位內部特別是全資國有公司、企業、事業單位、人民團體內部的行政管理權屬性的本質不同。
1.行政管理權的內在屬性因貪汙賄賂類犯罪與瀆職類犯罪不同而在寬嚴要求上有明顯分野。儘管貪汙賄賂類犯罪與瀆職類犯罪的起點都是基於失職瀆職等權力濫用，但作為瀆職罪適格主體的內在要求更高，其本質就是擁有和實際行使國家公務職權，也即他們必須依法或者受委託行使國家管理的職能。在具體工作實踐中，較多地表現為履行國家、政府管理事務，具有國家代表性(體現國家權力或者國家派生權力)和管理公共事務的法律特徵，這與貪汙賄賂類犯罪主體即使從事國有單位內部行政管理事務也可以視為“從事公務”的情形有著本質差別。因此，瀆職犯罪主體適格的認定要求比貪汙賄賂類犯罪主體適格認定要求更高。
2.瀆職類犯罪較貪汙賄賂類犯罪在“職務、職權、職責”特定性和其所承擔的義務的強制性方面，亦存在差異：一方面，從職務犯罪查處實踐來看，瀆職類犯罪主要是對行為人自身“職務、職權、職責”的單純違反，貪汙賄賂類犯罪則是行為人以失職瀆職為手段，牟取個人不法利益；另一方面，從理論上講，擔任某一職務，擁有、行使某些職權的同時，就意味著其必須承擔或者負有特定的職責與義務。而瀆職犯罪行為人很多情況下所負有的是實施特定積極行為的法定義務，此類義務的直接來源是職務職權或者業務性質，因而帶有法定性和一定程度的強制性。而貪汙賄賂類犯罪常伴有的失職瀆職行為主要是受系統或者單位內部紀律規定或者道德規範等的約束和調整，只有實施了貪汙、賄賂、挪用、私分等犯罪行為時，才連同以上行為，追究相關責任。
(三)“利用職務之便”與“利用工作之便”存在本質差異
履行職權或從事勞務，從性質上看都是一種工作。但職權的含義比工作要窄，僅指擔負單位的組織、領導、監督、管理等職責，強調“特定(監管)職責”即職務性。現行刑法所規定的“利用職務之便”是指利用自己職務範圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物的便利條件。無論是國家工作人員對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以該行為人所擔負的單位職責為基礎，行為人利用本人職責範圍內的、對單位財物的一定權限而實施的佔有、處置行為，屬於“利用職務上的便利”而實施的侵害單位財物的犯罪，因而應當認定為貪汙賄賂類犯罪。而“利用工作之便”則是指利用與“特定(監管)職責”無關的，因工作關係熟悉環境、熟悉情況，瞭解內情、知曉管理程序漏洞，或者行為人利用其所擁有的特定職務身份等的便利條件。如僅僅憑藉行為人系某國有單位領導或者工作人員身份造成外界人員錯覺等便利條件，侵佔了屬於行為人所在單位、但不屬於行為人控制的公共財物的，不能算是“利用職務上的便利”。由此實施的各類犯罪，不宜認定為貪汙賄賂類犯罪，應該按照行為人作案的具體手段性質，以刑法規定的其他罪名論處。工作實踐中，即使行為人是國家機關工作人員，既有國家工作人員身份，也系從事公務的人員，但只要其並不具有主管、經手、管理單位財物的職務之便，即使利用了工作之便，也不宜認定為職務犯罪。
三、對國家機關工作人員“職務、職權、職責”便利的把握運用
(一)精推細敲具體案情，辨明行為人“職務、職權、職責”之有無
對於職務犯罪查處而言，案件成立與否，關鍵在於是否擁有完整、實質意義上的“職務、職權、職責”，以及是否正確履行了這些“職務、職權、職責”。
1.貪汙賄賂類犯罪與瀆職類犯罪行為人在利用自身職務、職責地位或者影響所進行犯罪方面差別較大。要把握和區分好職務犯罪行為人利用自身“職務、職權、職責”與利用其“職務、職權、職責”的地位或者影響所進行違法犯罪活動的不同。貪汙賄賂類犯罪常常存在“利用他人職務影響”為請託人謀取利益而收受請託人財物的情形；瀆職犯罪行為人雖然存在直接責任與間接責任的區別，但作為瀆職犯罪構成首要條件的“特定職責”應該屬於涉嫌行為人必須履行的直接、明確、具體的職責。此外，瀆職類犯罪中，上級領導利用自身“職務、職權、職責”的影響力進行不法活動，構成濫用職權罪的情形在法理上講得通，實際生活中也有可能發生，但行為人利用“職務、職權、職責”的地位或影響來實施翫忽職守犯罪，法理上似乎講不通。故對於利用自身“職務、職權、職責”影響力、地位所進行的翫忽職守等失職類犯罪一般不宜認定。
3.把握職務犯罪構成所需要的實質性“職務、職權、職責”。首先，一般來講，可以簡單地將職責劃分為形式職責和實質職責兩種。查辦瀆職犯罪中的實質性“特定職責”包含以下三層意思：
(1)行為人的職責必須是具體的。因而，需要做好形式職責與實質職責的區分把握工作。例如，行為人是某市安委會主任，而安委會是議事、協調機構，不是辦事、執行機構。但行為人若兼任其他負責、分管安全生產工作職務的，則可能是實實在在的“職務、職權、職責”。如此一來，行為人具有主體身份，如果沒有正確履行職責且造成重大危害後果，構成翫忽職守罪無疑。
(2)認定貪汙賄賂類犯罪職務職責必須以適格主體開會決定或者以文字形式表現出來為準，而認定瀆職類犯罪行為人具體職責時，不一定非要有會議決定或者文字記錄才成立；領導即時指派、指定或者要求行為人具體實施、執行的工作或者目標任務等，均可視為行為人所負有的“特定職責”。在這裡，法定的、組織確定的程序規定是成文的、剛性的，必須無一例外地遵守，而對於警察等特定責任人員來說，領導、負責人或者現場指揮者的工作部署和安排要求，雖然是口頭、不成文或者未明文列入的程序規定、要求，也必須嚴格遵照執行。此外，一些行為人雖不具有公務員身份亦未得到相關的正式文件任命，但其所處的單位性質及其所從事的工作性質均符合瀆職罪犯罪適格主體相關規定的，也可視為其負有“特定職責”。
(3)確定瀆職類犯罪行為人職責時，有的如反貪辦案一樣，有必要獲取書面材料。具體包括：第一，要收集主體資格方面的證明材料，包括被調查人本人的任職情況，包括在何時、何單位任職，任什麼職務、主管、分管什麼工作，都要有書證。第二，任職資格的確定，一般牽涉到人事檔案。要把調查對象任職的任命書收集齊全，哪一級任命的，哪一級指派的，一定要收集到書面證據的原件。要獲取指派、聘任、委派文件的原件，即正式合法的書面證據。對行為人“職務、職權、職責”的認定必須就事論事，具體明確。既不能將失職瀆職辯解成因人手不夠，是政府責任而非本部門、單位責任；也不應該拿制度性缺失作為自證無罪的證據使用；更不能將瀆職責任歸咎於制度性缺陷。這些均不能成為行為人免除其個人受到刑事責任追究的理由。
4.把握“職務、職權、職責”的核心實質。國家機關工作人員和受國家機關委託從事公務人員依“職務、職權、職責”實施的監管，並不包括對監管對象所從事的一切事務的發起、運行、最終結果的得出以及利益擁有與分享等，都擁有主導權、指揮權或者決定權，其僅對監管單位的相關事務進行專項、特定監管。對監管對象所在單位的內部具體業務運行、行政管理等事務，恰恰完全不能有瓜葛，更無權查處處罰。這其中隱含著對各級政府機關及其工作人員所行使的行政權的限制和規範的意思。這也是目前政府正在大力推進行政改革，簡政放權，減少審批，對各級行政部門展開壯士斷腕，刮骨療傷，量化、細化其權力、義務的根本原因。
(二)對調查對象的行使職權職責的種類、時間進行精確把握和定位
1.考究具體犯罪行為發生時行為人“職務、職權、職責”有無的操作方法。首先，要切分時間段來考察涉嫌行為人是否屬於一直不存在“特定職責”，還是屬於“先有後無”抑或是“先無後有”等不同情形。需要依時間先後，分段推敲，對號入座，看看嚴重危害後果發生時或者前後，行為人是否確實擁有“特定職責”。其次，在對涉及具體職務犯罪行為證據的獲取與展示、說明證明過程中，無論是貪汙賄賂類犯罪還是瀆職類犯罪，都應該採取明確、具體和能化解“合理懷疑”的方式進行。再次，貪汙賄賂類犯罪構成中對“職務影響”條件要求較為寬鬆，而瀆職類犯罪構成中對“職務影響”構成條件的認定則極為嚴格，要把握二者之間的重大差異，區分清楚某一具體“職責”是符合貪汙賄賂類犯罪構成中較為寬鬆的“職務影響”條件要求，還是符合瀆職犯罪構成中極為嚴格的“職務影響”構成條件，準確判定具體行為之罪與非罪、構成何罪。對此，一方面要對行為人的犯罪涉及哪種職責加以鎖定，對號入座；另一方面，考量、推敲職責對瀆職犯罪成立與否的影響時，涉嫌人員所實施行為與其本人在特定時期內的“職權、職務、職責”必須能嚴絲合縫。證明特定職責人職責的有無，必須以時間段論事，能精確到分鐘，而且事實、情節具體、明確，且能一一對應。
2.考究和推敲不認真履行特定職責行為與危害結果的因果關係。要圍繞行為人“特定職責”的有無，其嚴重不負責任、不履行或者不認真履行特定職責的行為與嚴重危害後果之間是否存在刑法上的因果關係。第一，出事之處、造成後果等所對應的確實是行為人所具有的特定職務、職責及時間段、點。第二，危害後果與行為人“特定職責”對應關係的緊密、吻合度的高低及有無，事關二者之間因果關係的存在與否。實踐認定中，容易忽視、出錯之處在行為人到底擁有不擁有導致嚴重危害後果發生的“特定職責”。即在多人有嚴重不負責任、不履行或不正確履行職責行為的情況下，要把握準是多人均嚴重不負責任、不履行或不正確履行職責的行為，還是某一人或者幾人的行為導致了危害後果發生；查清和把握好是誰負有特定職責卻嚴重不負責任、不履行或不正確履行這些職責的行為內在、必然地引發了嚴重危害後果的發生，其行為與嚴重危害後果之間存在法律意義上的因果關係。第三，對於行為人當值期間發生違法犯罪的問題中，行為人日常排班值日的職責類似警察等職業職責，與某一具體罪名構成所要求的行為人所負有的“特定職責”，往往並非一回事，即“此職責”並不能與“彼職責”劃等號。故值日人員(110接警員除外)一般不負責任，出現問題，主要是追究其黨政紀責任。第四，特殊情形下行為人“特定職責”有無的把握和認定，總的原則是，只要行為人確實行使了“特定職權”並造成了危害後果，那麼，其職務、職責形式上的、程序性的東西就不太重要，關鍵要考察其是否行使了實質性“特定職責”。
(三)特殊背景下“特定職責”有無之考察與辨析
1.代行請假人的“特定職責”是否屬於行為人自己的職責。特定職責人請假，由涉嫌行為人代行特定職權與義務的，涉嫌行為人既不能以自己是代行特定職權與義務為藉口或者以自己已做了相當工作、履行了職責只是履行特定職責不到位為理由，也不能以“好心代過”為說辭，而否定自己構成了犯罪。只要其已實施的履職行為不足以阻止危害後果發生，其仍然構成瀆職犯罪。
2.相關部門下文免去其所任職務但在危害後果發生後才予以宣佈免職文件的，是否可認定為行為人擁有“特定職責”。此種情況下，應視為案發時行為人還擔任著原有職務，應全面履行法定職責。如果行為人怠於履行、越權履行或者不完全履行所負“特定職責”，造成重大損失的，仍然要按瀆職犯罪處理。
3.沒有被國家機關正式任命但實際工作是經領導分工指派行使監管權的，是否可認定為行為人擁有“特定職責”。此種情況下，行為人雖沒有被國家機關正式任命，但實際履行了監督職能。應該將行為人視為已具有特定職責人員的範圍。
4.對以自己在事故發生前或者發生時已經被有關領導安排出去幹他事，是否可認定為行為人擁有“特定職責”。此種情況下，行為人實際上脫離了原生產管理崗位，不再負有特定職責，故其不應對此後發生的重大責任事故犯罪、瀆職犯罪承擔責任。對此，實踐中要根據實際情況，依法、客觀和穩妥地加以處理，準確定案。
5.對行業傳統、帶有地方特色做法、領導分配任務時要求所確定的“職責”是否應劃入“特定職責”的範圍，存在爭議。無論偵破實戰還是審判實踐中，一些地方實行的“聯礦責任制度”規定的職責雖非法定職責，但也是為加強管理、落實責任的一項措施，目的是為了安全生產、不出事故。因此，判斷行為人的職責要求、認定行為人特定職責時，不應僅以法律、法規、規章為依據，也要考慮行業傳統、帶有地方特色做法等規定的職責內容。且我國刑法對此並無明文禁止、排斥性內容規定，所以，這類制度性職責應視為“特定職責”的範疇。
6.沒有列入國家機關、事業單位法定正式序列崗位人員能否認定為負有“特定職責”，應準確把握。實踐中，一些被調查人員以自己是非國家正式管理崗位人員，不負有行政管理職責而否定自身“特定職責”的存在。對此需要認真把握，確保不枉不縱。
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