曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
司法實踐中，很多案件會具備集資詐騙罪（非法吸存）和傳銷犯罪的特徵，有些傳銷活動如去年案發的善心匯是既以發展人員數量作為計酬、返利的依據（傳銷特徵），又以高利高息全額返還“入門費”“消費額”吸引人們參加傳銷活動（集資詐騙特徵），導致組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪時常出現競合。比如 （2016）甘刑終34號郭勇等人集資詐騙罪一案，該案中，在郭勇設計的“金字塔”狀運營模式中，通過層級分工、協作配合、發展下線的梯次模式來完成，郭勇作為第一層級管理張勇林和羅丹，張勇林和羅丹作為第二層級各管理符堅、楊國慶等副校長，副校長作為第三層級管理教務督導，教務督導下設商務人員，每一層級以“拉人頭”、收取“入門費”等方式從中計算酬勞，參加者如需獲利，必須以此模式延續，符合組織、領導傳銷活動罪的結構和計酬特徵，但是，法院認為，本案被告人以非法佔有為目的，採取虛假宣傳手段，以高額回報為誘餌，向社會公眾募集資金，其行為均構成集資詐騙罪，是共同犯罪，且犯罪數額特別巨大，而且被告人利用傳銷手段進行集資詐騙，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第6條規定，“以非法佔有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。
又比如在善心匯涉嫌組織領導傳銷活動罪中，據公開的官方信息，其靜態收益是按照投資金額，在一定時間後，返還投資成本，並給予5%-50%的利息。靜態收益是一種類似於通過投資入股、委託理財的吸收資金的行為，符合集資詐騙或非法吸存的特徵； 而其動態收益則是通過發展下線，按下線投資的百分比獲取收益，這是一種典型的傳銷行為，符合“按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的情形，因此在司法實踐中，許多非法集資活動都會呈現出集資詐騙和傳銷活動的混同，由於集資詐騙罪的最高刑是無期徒刑，而組織、領導傳銷活動罪的最高刑是十五年，從有效辯護的角度而言，律師將該類案件向組織、領導傳銷活動罪辯護是一個可行的辯護方向，因此，對於兩罪的異同之處，需要進行明確的辨析：
兩罪的相同點:
他都屬於涉眾型非法集資犯罪，多數都是龐氏騙局
另外，在許多案件中，他們都會採用拆東牆補西牆的模式，都呈現一定的龐氏騙局特徵。
都屬於廣義的詐騙犯罪
兩罪一般都會採用一定的欺騙手段，都屬於一種廣義上的詐騙犯罪。
由於有真實商品交易、以商品銷量為計酬依據的團隊計酬式傳銷（經營型傳銷）不被認為是犯罪，因此目前以拉人頭和繳納入門費為計酬依據的傳銷，都是一種詐騙型傳銷，屬於一種廣義上的詐騙犯罪。在詐騙型的傳銷中，傳銷活動的組織者、領導者採取編造、歪曲國家政策，虛構、誇大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。
同時，《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見還專門規定》，參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。
而集資詐騙罪也屬於典型的詐騙犯罪，要求行為人虛構事實，隱瞞真相，被害人因此受騙而交付財物，這種欺騙是對財產安全性、集資人支付能力的欺騙，如果僅僅對不影響支付能力和意願的方面進行一定的誇張和虛構，比如行為人僅僅對項目信息進行了一定程度的誇大，比如在朋友圈中曬豪車豪宅、大量現金，其本身具有支付能力和意願，則不能看作詐騙犯罪中的詐騙。
兩罪不同點：
犯罪客體不同
集資詐騙罪侵犯的是金融管理秩序和公民個人財產的所有權；而組織、領導傳銷活動罪侵犯的是市場經濟秩序和社會管理秩序以及公民的個人財產所有權。
客觀行為不同：雖然兩罪外在表現都都是想不特定的人群吸收錢財，但集資詐騙罪更多的表現為一種向他人承諾保本付息、付紅利、還本等形式返還給投資人利益。
結構特點不同
在結構上，集資詐騙罪很少呈現出金字塔型的層級結構，而是一種以集資人為中心的四周擴散輻射結構，投資人與集資人之間往往不存在層級障礙，而是直接的資金投資-返還關係。
而傳銷犯罪組織中，組織結構往往較為複雜和嚴密，一般會呈現出一個金字塔結構，資金流動也是以層級方式進行流動。
計酬根據不同
在集資詐騙罪中，投資人的返利、分紅依據往往不是其拉人頭的數量（即便有，也不是其計酬的主要依據），其計酬依據往往是其本身投資額和投資項目本身的保本付息承諾；
組織、領導傳銷活動罪則的計酬依據則是根據成員的拉人頭數量為計酬依據，或是以被髮展的成員的入門費作為計酬依據。
參與者與集資人的主觀明知程度不同
在傳銷犯罪活動中，只有處於金字塔頂端的參與者，才可能在主觀上對傳銷活動的所有運作模式、資金彙集方向等問題有準確和清晰的認識。所以一旦集資人的行為發生了集資詐騙和傳銷犯罪的競合，中下層的參與者，往往無法對資金的主要流向有明確的認知，他們可能對集資平臺的傳銷特徵有相對清楚地認識，但是無法準確知曉組織領導者的集資詐騙罪故意。所以在該類案件中，一般僅僅會涉嫌集資詐騙的主要犯罪嫌疑人進行指控，對於其他積極參會者一般僅僅以組織、領導傳銷活動罪進行指控。
對資金的支配力不同
集資詐騙罪要求集資人具有非法佔有的目的，如果相關行為人無法掌控、支配涉案資金，就不具備非法佔有的可能，自然不能以集資詐騙罪定罪，而據官方披露的信息，“善心匯絕大部分由會員直接打款至集資人張天明的多個個人賬戶，一年下來張天明獲利十餘億元，其他骨幹成員也都有不同程度的非法所得”。當然，不僅僅是資金流向，公訴機關還需要證明被告人將流向個人賬戶的資金用於揮霍、可以隱瞞、攜款逃匿等，才能確實證明被告人的非法佔有目的。
因此，在該類案件中，處於傳銷層級頂端的組織者、領導者中，能掌控、支配鉅額涉案資金的也只是少數人。同時，該類實際掌控資金、拆東牆補西牆的實際資金控制人，對於此種龐氏騙局無法長期維持是明知的，極容易被認定為“明知沒有歸還能力”的主觀情形，符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的可以推定為具有非法佔有目的的情形，如果其他相關證據條件滿足，可以認定為集資詐騙罪。當然，在該類外觀集資行為產生交叉競合的情況發生時，從辯護律師的角度而言，這也是一個需要重點考察的問題。
在審查證據時，不能被證據所體現的集資詐騙罪（相對重罪）的外表所矇蔽，要注意收集和分析否定非法佔有目的的證據，如果涉案資金主要用於真實的生產、經營活動，則只能考慮適用組織、領導傳銷活動罪或非法吸收公眾存款罪（相對輕罪）。（2018年5月21日曾傑撰寫）
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