3.15投標造假是否應被納入打假範圍系列談(附中標無效案例)

投標造假之所以能得以實現,通常與供應商相互約定抱團造假和採取的手段有關,比如:事前約定“誰中標、誰陪標,誰棄標”等。投標人造假,比消費領域的造假造成的結果更嚴重,給國家造成的損失也是巨大的、無法彌補的,因此,投標人造假應當納入打假範圍。

消費領域的打假問題,僅僅觸及到消費者的權益,這些權益是可以具體量化的,而投標人造假所帶來的危害,遠遠超出消費領域的作假行為、作弊行為。投標造假行為造成了政府監管的盲點、觸及了政府的形象,嚴重破壞了市場經濟的公平、公正和誠實守信,擾亂了市場經濟發展的正常秩序。

應該把投標造假——特別是對與國計民生相關的、與人民群眾生活息息相關的一些招標採購的造假行為,納入一個體系。投標造假鑑定成本較高,投標過程中專家和業主難以發現,通常需要藉助第三方機構或發生事故後才能發現,在現實中需要依賴多渠道、更方便簡潔的環節來實現。將其納入一個體系,在監督手段上也可以開展跨領域、跨區域聯合監督,從源頭治假的路徑上著手解決問題。

其次,投標造假之所以屢禁不止、一個重要因素就是違法犯罪成本過低。建議加大對製假售假的打擊力度,降低製假售假入刑門檻。北京市尚公(昆明)律師事務所執行主任李承蔚

3.15投標造假是否應被納入打假範圍系列談(附中標無效案例)

附件:

同類解釋:承諾不實≠弄虛作假

  某區住建局引用《招投標法》第五十四條規定,以某中標公司“弄虛作假,騙取中標”為由,作出某中標公司中標無效的處理決定。本文認為,該處理決定將不構成《招投標法》第五十四條規定的“弄虛作假”行為按照該規定認定中標無效,起碼是錯用弄虛作假的判斷依據、錯解弄虛作假的構成標準和錯認弄虛作假的其他方式,最終導致適用法律和案件處理上的錯誤。此外還違反處理行政機關上下級關係的原則,以過時的13版《投標文件》對抗上級的新規定。

一、錯用弄虛作假的判斷依據:《投標文件》不能作為判斷弄虛作假的依據

某區住建局之所以認定某中標公司弄虛作假,其根據是某中標公司關於無在建工程的承諾與13版《投標文件》隱晦模糊的無在建工程要求不一致。這實際上就是以13版的《投標文件》為根據,來認定某中標公司弄虛作假進而作出某中標公司中標無效的決定。然而,這種做法是有悖於認定合同無效只能根據法律和行政法規的法律規定和司法解釋。《合同法司法解釋一》第四條規定:“合同法實施以後,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。”這一規定的法律依據是《合同法》第五十二條第五項關於“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效的規定。招標投標活動本質上是一種以締結合同為目的的合同行為,中標無效屬於合同無效之列。因而中標是否無效,其認定依據必須是法律和行政法規。而無效的理由是是認定合同無效的重要內容、題中之義,是否具有無效理由的判斷依據同樣也必須是法律和行政法規。可見,從是否弄虛作假的判斷依據上看,某區住建局的處理決定顯然是錯用判斷依據的。

二、錯解弄虛作假的構成標準:《招投標法》規定的弄虛作假應作同類解釋

某中標公司是否存在弄虛作假,應當根據《招投標法》關於弄虛作假的規定來認定。《招投標法》第五十四條規定:“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效。”至於何為“以其他方式弄虛作假”,《招標投標法實施條例》第四十二條第二款作了五項規定:“(一)使用偽造、變造的許可證件;(二)提供虛假的財務狀況或者業績;(三)提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關係證明;(四)提供虛假的信用狀況;(五)其他弄虛作假的行為。”這兩個規定均屬於例舉式法律規定,其中“以其他方式弄虛作假,騙取”和“其他弄虛作假的行為”則為兜底條款。而對例舉式法律規定的兜底條款,只能作“只含同類”的同類解釋。該兩規定明確列舉的弄虛作假行為均是嚴重的弄虛作假行為,均為涉及資信上弄虛作假,均會導致中標工程存在難以按時保質保量完成的風險。按照同類解釋規則,“以其他方式弄虛作假”和“其他弄虛作假的行為”,應與前述明確列舉的弄虛作假行為同類,即“性質相同、手段相似、後果相當”。某區住建局的處理決定把根本不可能與前述兩個規定的弄虛作假同日而語的無在建工程承諾認定為弄虛作假,其誤區就在於錯解弄虛作假的構成標準。

三、錯認弄虛作假的其他方式:中標公司的失實承諾並不符合弄虛作假標準

為了參與市政工程的投標,某中標公司在送交投標材料之前向建設單位要求將在建工程項目經理張某某變更為宋某某。建設單位也於中標公司在送交投標材料之前作出《關於+++工程變更項目的通知》,同意某中標公司的要求。據此張某某已從該在建工程項目經理的崗位上退出,被指派為某中標公司中標工程的項目經理。張某某退出該在建項目經理的時間,比某中標公司送交招標材料的時間早幾天,因而某中標公司是如實做無在建工程的承諾的,不存在任何弄虛作假問題。至於《施工許可證》記載內容未作相應的變更,則只是手續尚未完善而已,而且還是建設單位未能即使予以變更,不能依此否定事實上在建項目經理變更的事實,也不應該將此責任轉嫁到某中標公司身上。即使按照某區住建局處理決定的理解,即必須是《施工許可證》記載內容變更後才算無在建工程,某中標公司的無在建工程的承諾充其量也只能算是非有意的不實問題,而不是有意地做虛假承諾。某中標公司的這種無意造成的不是承諾,既不是《招投標法》第五十四條明確列舉的“以他人名義投標”,也不屬於《招標投標法實施條例》第四十二條第二款明確列舉的四種弄虛作假行為。而以兜底條款的同類解釋“性質相同、手段相似、後果相當”的標準來衡量,也不可能屬於《招投標法》規定的弄虛作假的同類或同級行為。可見,某區住建局的處理決定在這方面存在錯認弄虛作假“其他方式”的錯誤。

四、錯視過時版本為有效版本:13版《投標文件》與上級的新規定相牴觸

13版《投標文件》是根據省建設廳舊的規定形成的。而省建設廳於2014年1月28日頒佈的《關於在建項目負責人參加我省工程項目招投標活動的意見》(閩建築【2014】2號)規定:“招標文件不再將‘招標人擬派出的項目負責人、項目技術負責人、施工員、質量員、安全員、機械員在遞交招標文件時無承擔其他在建工程施工項目’作為資格要求。”按照相沖突時上位規定廢改下位規定、新規定廢止舊規定的規則,13版《投標文件》已被閩建築【2014】2號意見廢止而不能在適用。何況本次的招投標又不是特殊工程需要特別要求,不適用上級的新規定本身就有負於作為下級行政機關的本分的。某區住建局的處罰決定書竟然認為,閩建築【2014】2號意見“為規範性文件,不是強制性條款,且不是法律法規,本項目招標文件沒有采用,並無不妥。”殊不知福建省建設廳是某區住建局的上級行政機關,而下級服從上級是行政機關的一個重要原則。更有甚者,13版《投標文件》還違反《施工招投標辦法》(七部委30號令)第二十條第二款關於資格審查的規定:“資格審查時,招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。”。這是部門規章,而且是強制性規定,某區住建局也可以不予理睬嗎!因此,某區住建局本來就不應該以與上級規定相牴觸的《招標文件》約束投標人,更不用說其中的“無在建工程”的標準不明確。


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